陈兴良新作:黑社会性质组织犯罪的行为特征(附另两篇:经济特征、组织特征))
董清华律师服务网 http://www.dqhfww.com 2020-08-29

陈兴良:论黑社会性质组织的行为特征 

【作者】陈兴良(北京大学法学院博雅讲席教授、博士研究生导师)

【来源】《政治与法律》2020年第8期“专论”栏目。因篇幅较长,已略去原文注释



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陈兴良最新作 | 论黑社会性质组织的经济特征

陈兴良最新作 | 论黑社会性质组织的经济特征



摘要:在黑社会性质组织成立的四个要件中,行为特征具有不同于其他三个特征的意义。行为特征在其内容界定上具有一定的复杂性,它既区别于黑社会性质组织罪中的组织、领导、参加行为,又不同于黑社会性质组织所实施的具体犯罪行为。因此,在认定黑社会性质组织的行为特征时,应当对其独特的内涵加以科学界定。行为特征虽然不能等同于黑社会性质组织所实施的具体犯罪行为,但它又是从这种具体犯罪行为中提炼和抽象出来的,两者之间具有紧密关联性。因此,在刑法教义学中,应当对犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪而又实施其他具体犯罪行为的情形实行数罪并罚是否违反禁止重复评价原则的问题进行深入探讨。根据对重复评价的理解,以上两种评价的内容是不同的,因而不存在违反禁止重复评价的问题。应在此基础上,根据我国刑事立法和司法实践,结合具体案例对黑社会性质组织的行为特征加以认定,以此为惩治黑社会性质组织犯罪提供法理根据。


关键词:黑社会性质;组织行为特征;禁止重复评价


黑社会性质组织是一种犯罪组织,这种组织是专门为从事犯罪活动而建立的。因此,在认定黑社会性质组织的时候,不但需要查明其组织结构的存在,而且需要考察其所从事的具体犯罪行为。根据我国刑法规定,黑社会性质组织所实施的具体犯罪行为虽然是另行定罪,并且与组织、领导、参加黑社会性质组织罪(以下简称:黑社会性质组织犯罪)实行数罪并罚,但它对黑社会性质组织的成立具有重要意义,是该组织的必不可少的法律特征。在这个意义上说,如果没有具体犯罪行为,黑社会性质组织是不可能成立的。笔者拟根据我国法律和司法解释,并结合具体案例,对黑社会性质组织的行为特征进行刑法教义学的考察。
一、黑社会性质组织行为特征的含义 我国《刑法》关于黑社会性质组织犯罪的规定和相关的司法解释,经历了一个发展完善过程,这也是一个对黑社会性质组织犯罪的认识不断深化的过程。其中,对于黑社会性质组织行为特征的规定,随着对黑社会性质组织犯罪认识的深化而不断演进 1997年我国《刑法》第294条并没有对黑社会性质组织进行直接规定,而是在黑社会性质组织犯罪的罪状描述中,提及黑社会性质组织的构成要素。根据这一规定,黑社会性质组织是指以暴力、威胁或者其他手段,有组织地进行违法犯罪活动,称霸一方,为非作恶,欺压、残害群众,严重破坏经济、社会生活秩序的组织。此后,2000年发布的《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称:《2000年司法解释》)将黑社会性质组织的成立条件归纳为四项。第一,组织结构比较紧密,人数较多,有比较明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定,有较为严格的组织纪律。第二,通过违法犯罪或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力。第三,通过贿赂、威胁等手段,引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动,或者为其提供非法保护。第四,在一定区域或者行业范围内,以暴力、威胁手段,大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动,严重破坏经济、社会生活秩序。以上也是黑社会性质组织的四个特征,分别被称为组织特征、经济特征、保护伞特征和危害性特征。2002年颁布的《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第二百九十四条第一款的解释》(以下简称:《2002年立法解释》)将保护伞特征修改为非法控制(危害性)特征,其他特征没有改变。2011年颁布的《中华人民共和国刑法修正案(八)》,将《2002年立法解释》关于黑社会性质组织特征的规定吸收至我国《刑法》第294条,由此在立法上确立了黑社会性质组织的法定特征。在黑社会性质组织的四个特征中,行为特征主要从客观层面对黑社会性质组织进行界定,因而对于正确认定黑社会性质组织具有重要意义。 根据我国刑法的规定,黑社会性质组织的行为特征是指以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压、残害群众。根据这一规定,黑社会性质组织的行为特征中的行为是指黑社会性质组织所实施的犯罪行为,而不是黑社会性质组织犯罪所必须具备的组织、领导、参加黑社会性质组织的行为。显然,这两种行为的性质是有所不同的。前者是指黑社会性质组织成立所必须具备的行为特征。后者则是指在黑社会性质组织成立以后,黑社会性质组织成员的组织、领导和积极参加行为,这些行为是构成黑社会性质组织犯罪所必须具备的特征。对于两种行为的区分,在理解上并不困难。难点在于如何区分黑社会性质组织的行为特征和黑社会性质组织所实施的具体犯罪行为。显然,这两种行为在性质上也是不同的。
这里涉及黑社会性质组织的行为特征与该组织所实施的具体犯罪行为之间的逻辑关系,同时这个问题关系到司法实践中对黑社会性质组织认定时,到底是先确定黑社会性质组织是否成立,还是先考察行为人所实施的具体犯罪行为。笔者认为,就以上两个问题的逻辑顺序而言,应当是先考察具体犯罪行为,在此基础上再判断该犯罪行为是否符合黑社会性质组织所要求的行为特征,而不是相反。在某个案件中,如果犯罪行为的暴力程度较轻,且犯罪类型单一,则根本就不具备黑社会性质组织所要求的残害、欺压百姓的行为特征,因而不构成黑社会性质组织犯罪。 例如,在焦海涛等人寻衅滋事案中,检察机关指控被告人焦海涛2011年8月以来利用朋友关系及自身影响力聚集、吸收被告人陈小四、张克南、李宝争、彭华伟、于镇源、李海江、张勇、薛富堂、赵建阳、李云涛、李普等“两劳”释放及社会闲散人员,逐步建立起一个以其为组织者、领导者,骨干成员基本固定的具有黑社会性质的组织。其中,焦海涛将被告人陈小四、张克南发展为骨干成员,以发展下线的方式将李宝争、彭华伟、于镇源、李海江、张勇发展为一般参加成员。为领导、控制组织成员实施违法犯罪活动以获取经济利益,被告人焦海涛对其组织成员进行不同分工,划分等级,所有成员均服从焦海涛的领导,重大事项需向焦海涛请示汇报。焦海涛给骨干成员配备车辆、租住套房,为一般成员提供吃、住等生活保障,并在组织成员因违法犯罪被查处时出面托关系摆平,在公安机关追捕其组织成员时出钱帮助逃跑。该组织有严格的“纪律”和“奖惩制度”,组织成员有事需请假,节假日期间发放烟酒福利,同时还以一定的娱乐活动作为对组织成员的鼓励。被告人焦海涛通过以上多种途径,使其领导的犯罪集团规模逐渐扩大,在西平县形成一股恶势力,最终发展成以其为首的犯罪组织。该犯罪组织以承包西平县中央花园拆迁改造工程为依托,为确立在拆迁工作中的强势地位,强迫被拆迁户签订低价拆迁补偿协议,获取非法利益;该组织多次组织内部成员到被拆迁户家中采取威胁、恐吓、毁坏财物、打骂等手段迫使拆迁户签订低价补偿协议,通过暴力拆迁获取中央花园项目部给予的拆迁报酬,先后获利22万元以支持该组织的活动。被告人焦海涛领导的犯罪集团多次进行暴力拆迁,严重影响了拆迁户的正常生活,对当地街坊邻居形成威慑,使当地百姓敢怒不敢言。该犯罪组织及其组织成员实施的多次寻衅滋事犯罪严重影响了西平县的治安和人民群众的生活。尤其是,2012年6月1日,被告人焦海涛组织其内部成员到西平县专探乡寻衅滋事,公安机关接警后派人前去处理时,其组织成员无视出警民警的制止,更无视民警的生命安全,将民警拖行几百米后推出车外,致其摔伤,造成极其恶劣的重大影响,使当地群众的心理产生巨大恐慌,严重破坏了当地的经济和社会秩序。公诉机关认为,被告人焦海涛组织、领导黑社会性质组织,被告人陈小四、张克南积极参加黑社会性质组织,被告人李宝争、彭华伟、于镇源、李海江、张勇参加黑社会性质组织,在西平县有组织地通过多次实施违法犯罪活动,获取经济利益,称霸一方,为非作恶,欺压、残害群众,严重破坏社会、经济、生活秩序和人民群众的生命财产安全,其行为已构成组织、领导、参加黑社会组织罪。这是公诉机关对焦海涛等人构成黑社会性质组织的指控,但该案被指控的具体犯罪行为只有二十起寻衅滋事事实,而没有其他犯罪。根据法院认定,以上二十起寻衅滋事事实中,只有十二起构成犯罪,其他只是一般违法行为。从犯罪后果来说,只有一起造成被害人轻微伤。对此,西平县人民法院认为,被告人焦海涛等人所涉组织不符合黑社会性质组织的四个特征,尚未达到称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或重大影响,严重破坏经济秩序、社会生活秩序的程度,对公诉机关对焦海涛等被告人涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织罪的指控不予支持。被告人焦海涛纠集他人多次实施寻衅滋事行为,严重破坏了社会秩序,其行为已构成寻衅滋事罪。 笔者认为,法院对于该案的认定是正确的。从该案的犯罪行为来看,涉案的都是寻衅滋事,虽然起数较多,但罪名单一,并不符合黑社会性质组织犯罪所要求的犯罪行为多样性的特征。在司法实践中,犯罪集团可以分为单一罪名的犯罪集团和多种罪名的犯罪集团。所谓单一罪名的犯罪集团,是指专门为实施一种犯罪而组建的犯罪集团,例如盗窃集团、诈骗集团等。在这些犯罪集团中,行为人也是有组织地实施盗窃、诈骗等犯罪行为,但这种罪名的单一性特征本身就决定了它只是以获取一定的非法利益为目的,而不可能以实现对社会的非法控制为目的,因而不可能构成黑社会性质组织犯罪。应当指出,虽然我国《刑法》和相关司法解释以及其他规范性文件并没有明确规定单一罪名不能构成黑社会性质组织,但这一指导思想在有关司法文件中还是有所体现的。例如,2015年形成最高人民法院《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称:《2015年纪要》)指出:“涉案犯罪组织仅触犯少量具体罪名的,是否应认定为黑社会性质组织要结合组织特征、经济特征和非法控制特征(危害性特征)综合判断,严格把握。”《2015年纪要》虽然没有对单一罪名是否构成黑社会性质组织做出明确规定,但对触犯少量具体罪名如何构成黑社会性质组织做了规定。这就表明,在通常情况下黑社会性质组织应当是触犯多个罪名。既然触犯少量罪名在认定黑社会性质组织的时候都应当慎重,那么,触犯单一罪名,就完全可以排除构成黑社会性质组织的可能性。 焦海涛等人寻衅滋事案中,之所以焦海涛等人形成的组织不构成黑社会性质组织,不仅因为其只触犯单一罪名,还在于其暴力没有达到黑社会性质组织所要求的程度。我国《刑法》第294条关于黑社会性质组织的行为特征描述采用了残害、欺压百姓这样的用语。因此,对于黑社会性质组织的成立来说,暴力性是必备的要素,且这种暴力必须达到一定的严重程度。一般情况下,在黑社会性质组织犯罪中,都存在杀人、伤害、非法拘禁、强迫交易、聚众斗殴、寻衅滋事等侵犯人身权利、财产权利,破坏经济秩序和社会秩序的犯罪行为。如果只是轻微的犯罪行为,例如没有造成一人重伤的严重后果,则根本不能认定为黑社会性质组织 综上所述,在黑社会性质组织的司法认定中,首先要对具体犯罪行为进行认定,由此考察犯罪行为的数量和种类,以及犯罪行为是否达到黑社会性质组织所要求的暴力程度。如果不具备上述行为特征,则只能按照一般犯罪处理(包括按照恶势力处理),但不构成黑社会性质组织犯罪。当然,即使具备这些行为特征,也不必然构成黑社会性质组织,而是还要认定是否具备黑社会性质组织的其他特征。 二、黑社会性质组织行为特征的界定 如前所述,黑社会性质组织的行为特征与其所实施的具体犯罪行为之间存在密切联系。行为特征虽然不能等同于具体犯罪行为,但它是从具体犯罪行为中引申出来的。于此,涉及一个在刑法理论上的重大问题,这就是禁止重复评价原则。换言之,黑社会性质组织所实施的具体犯罪行为与黑社会性质组织的行为特征之间是否存在重复评价?这是在刑法教义学上需要回答的问题。 应当指出,禁止重复评价并不是刑法的基本原则。我国《刑法》明文规定了三大刑法基本原则,这就是罪刑法定原则、罪刑均衡原则和罪刑平等原则。然而,这些刑法基本原则并不是空洞的,而是具有其实际内容的,这种内容往往体现为各自的派生原则。例如,罪刑法定原则的派生原则包括禁止类推原则、禁止事后法原则等。这种派生原则虽然不是刑法明文规定的原则,但其内容是从刑法基本原则中引申出来的,是刑法基本原则的应有之义。例如,禁止类推原则就是罪刑法定原则之法无明文规定不为罪这一基本精神的体现。笔者在此讨论的禁止重复评价原则,可以说是罪刑均衡原则的派生原则。根据罪刑均衡原则,犯罪行为与其所应当受到的刑罚处罚之间具有某种均衡性和适当性,因此,罪刑均衡原则也称为罪刑相适应原则。禁止重复评价原则的基本含义是指在定罪量刑时禁止对同一犯罪构成事实予以二次或二次以上的法律评价。由此可见,禁止重复评价原则是要求在定罪量刑过程中,对一个犯罪行为只能做一次评价,而不能进行重复评价。禁止重复评价中的评价,既可以是立法上的评价,也可能是司法上的评价。对惩罚评价的禁止,充分体现了犯罪与刑罚之间的均衡性。 禁止重复评价原则具有极其丰富的内涵,人们可以从不同的侧面理解禁止重复评价原则。禁止重复评价原则首先可以分为立法上的禁止重复评价和司法上的禁止重复评价。所谓立法上的禁止重复评价,是指在对具体犯罪的立法规定中应当避免对同一行为进行重复评价,以此体现刑事立法的公正性。所谓司法上的禁止重复评价,是指在定罪量刑的司法活动中应当避免对同一行为进行重复评价,以此体现刑法司法的公正性。禁止重复评价还可以分为定罪上的禁止重复评价和量刑上的禁止重复评价。所谓定罪上的禁止重复评价,是指在定罪活动中对同一行为不能同时认定为两种犯罪的构成要件行为。所谓量刑上的禁止重复评价,是指在量刑活动中对同一行为不能同时认定为两种从重处罚情节。与此同时,还存在定罪和量刑混合的禁止重复评价,即对同一行为不能在定罪时将其认定为某一具体犯罪的构成要件,同时又在量刑时将其认定为从重处罚情节。以上不同类型的禁止重复评价,主要涉及重复评价的各种情形,这都是在立法活动和司法活动中应当禁止的。当然,不同类型的重复评价并非绝然不能并存。在某些情况下,同一种重复评价既可能是立法上的重复评价,又可能是定罪上的重复评价。因为前者是就重复评价的主体而言的,后者则是就重复评价的内容而言的。以上这些禁止重复评价,在笔者于本文中讨论的黑社会性质组织犯罪中都可能涉及,在此,笔者重点讨论的是我国《刑法》第294条关于犯黑社会性质组织犯罪又同时实施其他犯罪行为的,应当实行数罪并罚的规定,是否违反禁止重复评价原则问题。 犯黑社会性质组织罪又同时实施其他犯罪行为的应当实行数罪并罚的规定,是否违反禁止重复评价原则,这是一个立法上的禁止重复评价问题,也是一个定罪上的禁止重复评价问题。立法上的禁止重复评价要求刑法规定不能进行重复评价,因为罪刑均衡原则作为刑法基本原则,它不但是对司法活动的要求,而且是在立法过程中应当遵循的准则。对于禁止重复评价原则来说,也是如此。在立法机关创制刑法规范的时候,对于一个行为只能进行一次评价而不能进行多次评价。如果刑法规定本身存在重复评价,则这样的法律就不是良法。我国《刑法》第294条第4款规定:“犯前三款罪又有其他犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。”对于这一规定是否违反禁止重复评价原则,我国刑法学界存在肯定说和否定说之争。肯定说认为,数罪并罚的规定是将行为人的一个犯罪行为既在黑社会性质组织犯罪中进行了一次评价,又在其它犯罪中进行了一次评价,这属于对一个行为在定罪上进行了两次评价,显然违反了禁止重复评价原则。否定说认为,黑社会性质组织犯罪是行为犯,所以只要行为人一有相关行为就可以认定为既遂,与数罪并罚并不矛盾。此外,对于犯黑社会性质组织罪而同时实施其他犯罪行为的应当实行数罪并罚的规定,是否违反禁止重复评价原则,我国还有学者提出例外说,认为该规定确实在一定程度上突破了禁止重复评价原则,但并不完全是对该原则的违背,可以将其视为是禁止重复评价原则的例外。笔者认为,例外说其实是肯定说的婉转表达,因此仍然可以将其归入肯定说。 笔者认为,肯定说和否定说这两种观点的争议焦点是黑社会性质组织的行为特征与其所实施的具体犯罪行为是否直接存在重合,也就是说,这里到底存在一个行为还是两个行为。对此,肯定说认为是一个行为,因而数罪并罚的规定是对一个行为做了两次评价,违反禁止重复评价原则。例如,我国有学者指出,黑社会性质组织实施的具体犯罪活动,既要基于我国《刑法》第294条第5款规定而作为行为特征参与评价为黑社会性质组织及组织、领导、参加黑社会性质组织罪,又要基于该法第294条第4款关于“犯前三款罪又有其他犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚”的规定作为其他犯罪行为被评价为相应的具体犯罪并数罪并罚。在此,论者将黑社会性质组织的行为特征理解为是一种单独的犯罪行为,由此与其所实施的具体犯罪行为之间形成重合关系。否定说虽然认同具体犯罪行为是一种可以单独评价的行为,但黑社会性质组织的行为特征则并不是一种单独的犯罪行为,主要理由在于,黑社会性质组织犯罪是一种行为犯,只要实施了该行为即为既遂。这里的行为是指黑社会性质组织犯罪的行为,即组织、领导、参加黑社会性质组织的行为。以上两种观点的理由都不充分,论据亦不符合逻辑。笔者认为,对于这个问题,应该从三个方面进行考察。 第一,在黑社会性质组织犯罪与具体犯罪行为实行数罪并罚的情况下,到底是存在一个行为还是两个行为?就这个问题而言,具体犯罪行为当然是一个独立的构成要件行为,这是没有疑问的。那么,黑社会性质组织的行为特征是否构成一个独立的构成要件行为呢?答案是否定的。行为特征只是黑社会性质组织的成立条件,而不是黑社会性质组织犯罪的构成要件行为。黑社会性质组织犯罪的构成要件行为,只是组织、领导、参加黑社会性质组织的行为。当然,没有黑社会性质组织也就不可能存在组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪,前者是后者的逻辑前提。然而,决不能以此将黑社会性质组织的行为特征混同于黑社会性质组织犯罪的行为,这两种行为具有完全不同的两种性质。组织、领导、参加是黑社会性质组织犯罪的构成要件行为,应当评价为刑法中的行为。黑社会性质组织的行为特征只是该组织的构成条件,它不是黑社会性质组织犯罪的构成要件行为。 第二,在黑社会性质组织犯罪与具体犯罪行为实行数罪并罚的情况下,如何理解禁止重复评价原则中的“评价”呢?这里的评价,是指定罪,即认定为某种犯罪的构成要件行为,将一个行为两次认定为不同犯罪的构成要件,就是定罪上的重复评价。定罪上的重复评价,在刑法中是应当被禁止的。然而,在黑社会性质组织的行为特征和其所实施的具体犯罪行为关系上,只有具体犯罪行为被认定为相关犯罪的构成要件行为,而黑社会性质组织的行为特征并不是黑社会性质组织犯罪的构成要件行为。例如,某黑社会性质组织犯罪实施了故意杀人、敲诈勒索、寻衅滋事等行为,对于这些具体犯罪行为应当分别认定为故意杀人罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪,同时与黑社会性质组织犯罪实行数罪并罚。在这种情况下,故意杀人、敲诈勒索、寻衅滋事被认定为是黑社会性质组织的行为特征,但并没有在此对其加以刑法评价。只有当这些具体犯罪行为的内容已经包含在黑社会性质组织犯罪之中,另外再各以其犯罪论处的情况下,才存在重复评价的问题。例如,我国《刑法》第239条规定的绑架罪已经包含了杀害被绑架人的情形。在这种情况下,如果就杀害被绑架人的绑架案件,对被告人不仅认定为绑架罪,另外还认定犯有故意杀人罪,并对其实行数罪并罚,这才是重复评价。我国《刑法》第294条规定的黑社会性质组织犯罪,法定最高刑是十年有期徒刑,在该黑社会性质组织另外实施了故意杀人、敲诈勒索、寻衅滋事等行为的情况下,对其不实行数罪并罚,只是以黑社会性质组织犯罪论处,最高只能判处有期徒刑十年,显然不符合罪刑均衡原则的要求。因此,我国《刑法》关于黑社会性质组织犯罪与其所实施的具体犯罪行为实行数罪并罚的规定,不能认为其违反了禁止重复评价的原则。 第三,在我国《刑法》中还有类似第294条数罪并罚的其他规定。例如,该法第120条规定的组织、领导、参加恐怖活动组织罪,该条第2款规定:“犯前款罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。”该罪与组织、领导、参加黑社会性质组织罪在立法构造上具有相同性,都属于组织罪。这里的组织罪是指以组织某种犯罪组织为主要目的的犯罪,这些犯罪的成立都以某种犯罪组织的成立为前提。例如,组织、领导、参加恐怖活动组织罪成立的前提是恐怖活动组织的存在,组织、领导、参加黑社会性质组织罪成立的前提是黑社会性质组织的存在。就这种组织、领导、参加某种犯罪组织的行为而言,是其所实施的具体犯罪的预备行为。因此,类似组织罪的设置实际上是犯罪预备行为的正犯化。与其形成对照的是,在没有这种组织罪设置的其他罪名(例如组织盗窃犯罪集团)中,如果并没有实施具体的盗窃犯罪行为,则这种组织行为就是盗窃罪的预备行为。在具体实施盗窃行为之后,这种预备行为被实行行为所吸收,不再另外定罪。在此,只能构成一罪而不存在数罪并罚的问题。不过,在刑法设置组织罪的情况下,这种组织行为单独构成犯罪,如果该组织又实施了其他犯罪行为,就应当实施数罪并罚。按照这一逻辑分析,组织罪的成立是并不以实施具体犯罪行为为必要的。例如,对于组织、领导、参加恐怖活动组织罪来说,只要行为人以实施了恐怖活动为目的而组织、领导、参加恐怖活动组织,即可构成该罪。换言之,组织、领导、参加恐怖活动组织罪是可以独立于具体的恐怖犯罪行为的。我国《反恐怖主义法》第3条规定:“恐怖活动组织,是指三人以上为实施恐怖活动而组成的犯罪组织。”有学者指出,恐怖活动组织具有以下四个特征:恐怖活动组织的成员必须是三人以上;恐怖活动组织具有特定的目的,一般带有政治、意识形态等性质;恐怖活动组织具有严密的组织性;恐怖活动组织具有一定的稳定性。由此可见,恐怖活动组织的成立并不以实施具体的恐怖活动为前提。在这种情况下,当然就不存在是否违反禁止重复评价原则的问题。然而,我国《刑法》第294条对黑社会性质组织的规定则与之不同,它要求行为人具体实施了为非作恶、欺压百姓等违法犯罪行为。在这种情况下,确实容易产生某种错觉,以为这种黑社会性质组织的行为特征是刑法对具体犯罪行为的一次刑法评价,如果对这些犯罪行为另外再定罪,并且实行数罪并罚,就是一种重复评价。其实不然,因为行为特征是对具体犯罪行为的抽象概括而不是具体评价。 这里存在一个值得思考的问题:为什么恐怖活动组织的成立不以实施具体犯罪行为为前提,但黑社会性质组织的成立却以实施具体犯罪行为为前提?笔者认为,这个问题应当从恐怖活动组织和黑社会性质组织的不同性质切入进行分析。恐怖活动组织是以从事恐怖活动为目的的犯罪组织,因此主观上具有恐怖主义的目的。我国《反恐怖主义法》第3条对恐怖主义做了以下界定:“恐怖主义,是指通过暴力、破坏、恐吓等手段,制造社会恐慌、危害公共安全、侵犯人身财产,或者胁迫国家机关、国际组织,以实现其政治、意识形态等目的的主张和行为。”在此,法律就规定了制造社会恐慌、危害公共安全、侵犯人身财产,或者胁迫国家机关、国际组织,以实现其政治、意识形态等目的。因此,尽管恐怖活动的具体行为是杀人、爆炸、绑架等犯罪,但这些犯罪行为只不过是实现其恐怖主义目的的手段。显然,恐怖主义目的是恐怖活动组织的必不可少的重要特征。在这种情况下,恐怖活动组织的成立只要具备恐怖主义目的即可,并不以实施具体犯罪行为为前提。对组织、领导、参加恐怖活动组织罪来说,完全有可能在实施恐怖活动之前先建立恐怖活动组织。因此,组织、领导、参加恐怖活动组织而未能实施具体犯罪行为的,就属于具体犯罪行为的预备。考虑到这种为实施具体犯罪行为的预备犯,甚至阴谋犯,其与具体犯罪行为之间的对应性并不明显,且对应于数个具体犯罪行为会给司法惩治带来障碍,因此,刑法将这种恐怖活动犯罪的预备行为单独予以评价,进行预备行为正犯化的处理,设置独立罪名,是完全合理的。换言之,恐怖活动组织是可以脱离具体恐怖活动而存在的。黑社会性质组织则与之不同,因为黑社会性质组织犯罪并没有特定目的,所以从主观目的上难以为黑社会性质组织的界定提供根据。只有在实施了具体犯罪行为以后,才能根据其具体犯罪行为为黑社会性质组织的认定提供客观根据。简单地说,恐怖主义犯罪分子在实施具体犯罪行为之前,都明知其实施的是恐怖主义犯罪活动,但黑社会性质组织成员在实施具体犯罪行为之前,并不明知其所实施的是黑社会犯罪活动。在这种情况下,黑社会性质组织的认定以其所实施的具体犯罪行为的特征为根据,当然是合理的。 值得注意的是,我国学者对我国《刑法》第294条规定的数罪并罚的范围进行限制解释,这种观点的主要根据是司法解释的相关规定。《2000年司法解释》对黑社会性质组织的行为特征做了如下规定:“在一定区域或者行业范围内,以暴力、威胁手段,大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动,严重破坏经济、社会生活秩序。”在此,该司法解释列举了敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害五种行为,其中,敲诈勒索、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害对应于四个罪名,而欺行霸市可以对应于强迫交易罪。因此,这种犯罪是黑社会性质组织行为特征的具体内容,已经包含在黑社会性质组织的构成之中,不能再另外构成单独犯罪实行数罪并罚。对此,我国学者指出,我国《刑法》第294条第4款关于犯黑社会性质组织罪同时实施其他犯罪行为的规定中,这里的其他犯罪行为不包括敲诈勒索罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪和一般情形的故意伤害罪,当黑社会性质组织实施上述行为时,仅以黑社会性质组织犯罪处罚即可,不应当数罪并罚。对黑社会性质组织实施的其他犯罪,如贩卖毒品罪、组织卖淫罪、非法持有枪支罪等,则应当根据我国《刑法》第294条第4款的规定,与黑社会性质组织犯罪数罪并罚。对于这种观点,笔者不能苟同。这里涉及对前述《2000年司法解释》五种犯罪行为列举的用意的理解。应该说,该司法解释主要是对黑社会性质组织通常所犯之罪进行列举,除此之外,还包括其他犯罪,因此,司法解释采取了“等”的表述。显然,从司法解释这一规定并不能得出应当将这些犯罪排除在数罪并罚之外的结论。从刑法理论上分析,这种一个犯罪的构成要件中包含另外一种犯罪的情形,被称为包容犯。包容犯应当以刑法的明文规定为条件,如果没有刑法的明文规定而将一种犯罪解释为另一种犯罪的构成要件的一部分,是存在逻辑障碍的。因此,我国《刑法》第294条第4款所规定的数罪并罚包括上述司法解释所例举的犯罪。并且,这种数罪并罚并不违反禁止重复评价原则,因此就没有必要通过对数罪并罚范围的缩小解释以避免重复评价。 三、黑社会性质组织行为特征的认定 在司法实践中,如何认定黑社会性质组织的行为特征,对于正确认定黑社会性质组织具有十分重要的意义。如前所述,在认定黑社会性质组织之前,首先应当确定具体犯罪行为是否成立。这些犯罪行为是单独构成犯罪的,它不以黑社会性质组织是否成立为前提。如果在认定这些犯罪行为的基础上,同时具备黑社会性质组织的行为特征,才能为黑社会性质组织的成立提供客观根据。根据禁止重复评价原则,具体犯罪行为已经单独成罪,因此,在黑社会性质组织行为特征的认定中,不能将这些具体犯罪行为直接等同于行为特征,而是在这些具体犯罪行为的基础上加以抽象与概括,以此形成黑社会性质组织的行为特征。在这个意义上说,黑社会性质组织的行为特征是对具体犯罪行为的二次判断,其判断的主要内容就在于犯罪手段的暴力程度、犯罪类型的广泛程度和危害后果的严重程度。 (一)犯罪手段的暴力程度 暴力、威胁或者其他手段,是黑社会性质组织行为特征中的手段要素。黑社会性质组织在违法犯罪活动中通常采用暴力手段,因而具有明显的暴力性,但在个别情况下,也可以采用非暴力手段。对此,2018年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(以下简称:《指导意见》)明确规定:“黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动,但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段,并随时可能付诸实施。暴力、威胁色彩虽不明显,但实际是以组织的势力、影响和犯罪能力为依托,以暴力、威胁的现实可能性为基础,足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活的手段,属于《刑法》第二百九十四条第五款第(三)项中的其他手段,包括但不限于所谓的谈判、协商、调解以及滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段。”在黑社会性质组织的犯罪中,往往同时采用暴力和非暴力的手段,并且是以暴力手段为主,没有暴力手段的黑社会性质组织是极为罕见的。对此,2015年最高人民法院发布的《审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》指出:“在黑社会性质组织所实施的违法犯罪活动中,一般应有一部分能够较明显地体现出暴力或以暴力相威胁的基本特征。否则,定性时应当特别慎重。”对于黑社会性质组织来说,暴力性是必备属性,即使是黑社会性质组织的非暴力行为,也往往是以暴力或以暴力威胁为后盾的。如果没有暴力,客观上不可能造成为非作恶和欺压、残害群众的严重后果,更不可能形成对一定区域或者行业的非法控制。值得注意的是,《指导意见》提出了软暴力的概念。笔者认为,软暴力其实就是非暴力,即暴力以外的手段。《指导意见》在对黑社会性质组织行为特征界定时,采用的是“非暴力”这一用语,表述为“非暴力性的违法犯罪活动”。然而,其在对关于恶势力的界定中,采用了软暴力的概念。这里的软暴力,是指有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段扰乱正常的工作、生活秩序,使他人产生的心理恐惧或者形成心理强制。笔者认为,黑社会性质组织犯罪不能由软暴力单独构成,恶势力犯罪则可以由软暴力单独构成。 黑社会性质组织实施的具体犯罪行为不但要有暴力性,而且这种暴力必须达到相当严重的程度。如果仅是轻微的暴力,是不可能构成黑社会性质组织的。例如,在符青友等人敲诈勒索、强迫交易、故意销毁会计账簿、对公司、企业人员行贿、行贿案中,一审法院判处符青友等人构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪,而二审法院认为符青友等人在承揽土石方工程或沙石材料供应的过程中,违法犯罪行为的暴力性不突出,不符合黑社会性质组织的行为方式,因而认为一审判决将三友公司与北门劳务组认定为符青友统一领导下的黑社会性质组织不当。该案二审裁判理由指出,符青友等人利用三友公司和北门劳务组有组织地在旌德县城北门建设工地上承揽土方工程或沙石材料供应业务,并多次实施强迫交易、敲诈勒索犯罪。仅从触犯的罪名、犯罪的次数以及非法获利数额等方面来看,其行为基本符合黑社会性质组织行为的特征中的有组织性、违法性和危害严重性等特点。然而,符青友等人实施强迫交易、敲诈勒索犯罪的手段的暴力色彩极为微弱,既没有带领组织成员实施打打杀杀的行为,也不是通过暴力在旌德县城对人民群众形成事实上的心理威慑。因此,该案在行为特征方面,与黑社会性质组织应有的行为方式存在明显区别。二审法院不认定三友公司和北门劳务组为黑社会性质组织,并对被告人符青友等人予以改判是正确的。该案的裁判理由对理解黑社会性质组织的手段要素中的暴力性具有重要参考价值。如果没有暴力或者暴力十分微弱,则不能认定为黑社会性质组织。 (二)犯罪类型的广泛程度 黑社会性质组织通常都是实施多种犯罪行为,涉及数个罪名。如果只是单一罪名,同样不能成立黑社会性质组织。根据司法机关办理的黑社会性质组织犯罪案件的具体经验,黑社会性质组织所实施的违法犯罪主要可以分为以下三种类型。一是开设赌场、组织卖淫、高利放贷、贩卖毒品等犯罪。二是非法拘禁、寻衅滋事、聚众斗殴、故意杀人、故意伤害、买卖枪支等犯罪。三是强迫交易、敲诈勒索、非法经营、抢劫、抢夺、诈骗等犯罪。这些犯罪涉及面广泛,既包括扰乱社会管理秩序的犯罪,又包括侵犯人身的犯罪和侵犯财产的犯罪。2009年最高人民法院发布的《审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称:《2009年纪要》)指出:“黑社会性质组织实施的违法犯罪活动主要包括以下情形:由组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与实施的违法犯罪活动;由组织成员以组织名义实施,并得到组织者、领导者认可或者默许的违法犯罪活动;多名组织成员为逞强争霸、插手纠纷、报复他人、替人行凶、非法敛财而共同实施,并得到组织者、领导者认可或者默许的违法犯罪活动;组织成员为组织争夺势力范围、排除竞争对手、确立强势地位、谋取经济利益、维护非法权威或者按照组织的纪律、惯例、共同遵守的约定而实施的违法犯罪活动;由黑社会性质组织实施的其他违法犯罪活动。”《指导意见》进一步将黑社会性质组织的犯罪归纳为以下六种情形。 其一,为黑社会性质组织争夺势力范围、打击竞争对手、形成强势地位、谋取经济利益、树立非法权威、扩大非法影响、寻求非法保护、增强犯罪能力等实施的犯罪。为组织谋取经济利益、争夺势力范围、排除竞争对手、确立强势地位、维护非法权威都与组织的潜在利益有关,有利于黑社会性质组织在今后的竞争中取得优势地位,从而谋取更大的经济利益,因而应当视为黑社会性质组织的犯罪。 其二,按照黑社会性质组织的纪律规约、组织惯例实施的犯罪。黑社会性质组织的纪律规约和组织惯例是黑社会性质组织中自发形成的,对于组织成员具有约束力的行为规范,组织成员按照这些行为规范而实施的犯罪,应当视为黑社会性质组织的犯罪。 其三,组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与实施的犯罪。黑社会性质组织的组织者、领导者对于黑社会性质组织具有支配性,并且代表着黑社会性质组织的意志和利益。因此,黑社会性质组织的组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与实施的犯罪,当然应视为黑社会性质组织的犯罪。 其四,组织成员以组织名义实施,并得到组织者、领导者认可或者默许的犯罪。黑社会性质组织作为一个实体,具有独立的意识和意志。只有以组织名义并经组织认可或者默许而实施的犯罪,才能视为黑社会性质组织的犯罪。在某些情况下,组织成员以组织名义实施违法犯罪,但未经获得组织者、领导者授意,具有某种“越权”的性质,但这种犯罪能够扩大组织的影响力,符合组织利益,且事后获得组织者、领导者的认可或默许,体现了组织意志,因而应当视为黑社会性质组织的犯罪。 其五,多名组织成员为逞强争霸、插手纠纷、报复他人、替人行凶、非法敛财而共同实施,并得到组织者、领导者认可或者默许的犯罪。这种违法犯罪在主观动机上并非为组织利益而实施,但因这些行为是黑社会性质组织经常实施的违法犯罪,通常手段上具有暴力、胁迫性,方式上为公开化或半公开化,犯罪的附带后果能扩大组织的影响力和势力,客观上符合组织利益。与此同时,多名组织成员共同实施,本身也能在一定程度上反映组织意志,尤其是事后获得组织者、领导者的认可或默许,能够体现组织意志,因而应当视为黑社会性质组织的犯罪。 其六,其他应当认定为黑社会性质组织实施的犯罪。除了上述五种情形以外,只要是为了黑社会性质组织的利益实施的犯罪,都应当认定为黑社会性质组织的犯罪。 在司法实践中,如果确与维护和扩大组织势力、实力、影响、经济基础无任何关联,亦不是按照组织惯例、纪律、活动规约而实施,则应作为组织成员个人的违法犯罪活动处理。例如,在区瑞狮等组织、领导、参加黑社会性质组织案中,被告人谢玉霞虽然是区瑞狮所领导的黑社会性质组织的骨干成员,但在其伙同李伟军实施的乐吧聚众斗殴案中,区瑞狮没有亲自参与,没有证据证明各参与人是经区瑞狮同意或授意实施此案的,也没有证据证明区瑞狮事前知情或事后对此案做出任何意思表示。有关书证材料证实李伟军与梁华雄的交通事故的责任划分确实是梁华雄负全责,交警调解时对后续治疗问题没有处理,双方争吵中李伟军要求梁华雄赔偿的补牙费用也只是1000元。综合全案证据可以认定被告人李伟军等人要求梁华雄赔偿的理由是充分的,其基于要求个人赔偿的目的而引发的双方斗殴行为,应认定为该组织成员为个人利益、个人目的而单独实施的犯罪活动,该犯罪活动是在该组织的意志之外实施的,不能认定为该组织的犯罪活动,该组织的组织者、领导者区瑞狮不应对此案承担刑事责任。笔者认为,上述认定是完全正确的。对于黑社会性质组织成员在组织意志之外单独实施的犯罪行为,应当认定为组织成员的个人犯罪而不能视为黑社会性质组织的犯罪。因此,在办理黑社会性质组织案件中,应当正确地区分黑社会性质组织的组织犯罪和黑社会性质组织个别成员的个人犯罪。 (三)危害后果的严重程度 为非作恶和欺压、残害群众是黑社会性质组织行为特征中的危害后果。《指导意见》规定:“为确立、维护、扩大组织的势力、影响、利益或者按照纪律规约、组织惯例多次实施违法犯罪活动,侵犯不特定多人的人身权利、民主权利、财产权利,破坏经济秩序、社会秩序,应当认定为有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压、残害群众。”这里的为非作恶,欺压、残害群众,具有一定的描述性,意在说明黑社会性质组织犯罪对人民群众的人身安全、财产安全和社会秩序带来的严重危害后果,对于认定黑社会性质组织的行为特征具有重要意义。如果没有造成上述严重后果,也不能认定为黑社会性质组织。 需要说明的是,在黑社会性质组织的非法控制(危害性)特征中,所谓危害性主要表现为重大影响。在某种意义上说,这里的重大影响与行为特征中的危害后果具有一定的重合性。例如,《2009年纪要》对非法控制(危害性)特征列举了八种情形,其中第三、第四、第五种情形涉及造成重大影响。这里的重大影响是指具有致人重伤或致多人轻伤、通过违法犯罪活动或其他不正当手段敛财数额巨大、造成直接经济损失100万元以上、多次引发群体性事件或引发大规模群体性事件等情节之一。这些重大影响的表现主要体现为危害后果,而这种危害后果也是在认定黑社会性质组织的行为特征时,应当予以关注的。两者的区分仅仅表现为重大影响较为抽象,而危害后果较为具象。无论是重大影响还是危害后果,都是从具体犯罪行为中提炼出来的,是对具体犯罪行为的一种价值评判,只不过两者的角度稍有不同而已。





陈兴良 | 论黑社会性质组织的经济特征


本文载《法学评论》2020年第4期,转自武大大海一舟

作者:陈兴良,北京大学博雅讲席教授


相关链接:陈兴良新作:论黑社会性质组织的组织特征



内容摘要:根据我国刑法规定,黑社会性质组织具有四个特征,其中经济特征是一个十分重要的特征,对于黑社会性质组织的认定具有重要意义。黑社会性质组织的经济特征表现为一定的经济实力,这里的经济实力可以从获取经济利益的手段、规模和目的这三个方面进行考察。在认定黑社会性质组织经济特征的时候,应当将黑社会性质组织与恶势力集团等犯罪类型加以区分,同时对于套路贷等案件中的经济特征的认定应当更加关注其所获取的经济利益是否用于支持黑社会性质组织的违法犯罪活动。只有这样,才能将黑社会性质组织与采用暴力手段的经营活动和采用暴力手段的牟利活动加以科学区分。

关键词:黑社会性质组织;经济特征;套路贷



黑社会性质组织的本质在于对社会的非法控制的,而对社会的非法控制是以一定的经济实力为前提的,这也是黑社会性质组织区别于恶势力犯罪集团的主要特征。因此,在认定黑社会性质组织的时候,应当正确判断该组织是否具有一定的经济实力。本文以我国刑法和司法解释规定为根据,结合具体案例,对黑社会性质组织的经济特征进行法理分析。 一、黑社会性质组织经济特征的含义 我国1997年刑法设立了组织、领导、参加黑社会性质组织罪(以下简称黑社会性质组织犯罪)。应当指出,刑法第294条对黑社会性质组织犯罪的罪状描述中,并没有关于黑社会性质组织经济特征的内容,而只是提及严重破坏经济秩序。显然,破坏经济秩序是黑社会性质组织犯罪的危害后果,而不是黑社会性质组织本身必须具备的构成条件。黑社会性质组织应当具备一定的经济实力,是在2000年最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《2000年解释》中明确提出的,该司法解释规定黑社会性质组织成立必须具备四个特征,其中第二个就是经济特征:“通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力。”此后,全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第二百九十四条第一款的解释》(以下简称《2000年立法解释》),吸收了《2000年解释》对黑社会性质组织经济特征的规定,并予以补充。根据《2002年立法解释》的规定,黑社会性质组织的经济特征是指:“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,以支持该组织的活动。”由此可见,《2000年解释》将黑社会性质组织的经济特征规定为两个要素:第一是通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,第二是具有一定的经济实力。而《2002年立法解释》则增加规定了第三个要素,这就是以经济实力支持黑社会性质组织的活动,由此构成黑社会性质组织经济特征的完整内容。及至2011年的《刑法修正案(八)》将《2002年立法解释》关于黑社会性质组织经济特征的规定吸纳到刑法之中,由此形成现行刑法第294条第5款第2项的内容。 黑社会性质组织是从事反社会的犯罪活动的非法组织,如果仅仅从黑社会性质组织的概念上来说,似乎并没有经济特征存在的空间。换言之,无论是否具有一定的经济实力,在逻辑上来说,都不妨碍黑社会性质组织的成立。然而,黑社会性质组织坐大坐强,如果没有经济上的支撑是完全不可能的。而且,黑社会性质组织在其形成和发展过程中,也必然会追求一定的经济利益。正如我国学者指出:“黑社会性质组织尽管违法犯罪活动范围较广,但以追求经济利益为其基本目标,因此,具有一定甚至相当的经济实力,资产一般都在人民币几十万元、上百万元,甚至上千万元、亿元以上。他们有稳定的经济来源,或者通过组织提供非法货物(如毒品)、服务(如卖淫)牟取暴利;或者从事掠夺性犯罪,如抢劫、敲诈、勒索、收取保护费等;或者通过违法犯罪的非法所得向具有潜在利润的合法商业领域渗透,开办餐饮、娱乐、建筑、运输、服务业及工厂、公司等企业。”[1]因此,经济特征对于黑社会性质组织来说是必不可少的,它对于区分黑社会性质组织和一般的犯罪集团或者恶势力以及恶势力犯罪集团都具有重要的界分功能。 黑社会性质组织经济特征的核心是经济利益,黑社会性质组织的活动在很大程度上也是围绕着经济利益而展开的:通过暴力手段非法获取经济利益,随着黑社会性质组织成员与规模的不断扩大,经济实力得以进一步增加。黑社会性质组织利用其所具有的经济资源,资助该组织的违法犯罪活动,由此形成黑社会性质组织发展壮大的完整闭环。由此可见,经济利益是黑社会性质组织生存与发展的营养和血液。离开了一定的经济实力,黑社会性质组织就难以兴风作浪、为非作恶。根据刑法和司法解释规定,并结合司法实践经验,笔者认为,可以从以下三个方面理解黑社会性质组织的经济特征: (一)获取手段的多样性 任何经济组织都具有获取经济利益的内在需求,但经济组织只有通过合法的经营活动获取经济利益,才能受国家法律的保护。严格地说,黑社会性质组织并不是一个经济组织。然而,在黑社会性质组织的活动中,经营活动或者其他营利活动是其中十分重要的内容。如果完全没有经营活动或者其他营利活动,这样的黑社会性质组织是难以想象的。甚至有些黑社会性质组织本身就是从合法经济组织蜕变而来,并以其作为黑社会性质组织的依托。黑社会性质组织的经营活动主要是以违法犯罪为手段的,正如我国刑法对黑社会性质组织经济特征所描述的,是有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益。从司法实践情况来看,黑社会性质组织经营活动或者其他获取经济利益的手段可以分为以下两种情形: 1、通过违法犯罪活动获取经济利益 在黑社会性质组织犯罪案件中,通过违法犯罪手段是最为常见的获取经济利益的手段。根据司法实践案例的分析,黑社会性质组织获取经济利益的违法犯罪手段包括以下种类: (1)聚众赌博、开设赌场。黑社会性质组织往往将赌博作为敛财的方式,其中较为常见的是开设赌场。在开设赌场过程中,采用暴力维持赌场秩序,因而伴随着故意伤害、寻衅滋事等犯罪行为。黑社会性质组织成员并不止于开设赌场,而且也直接参与聚众赌博活动,并且利用诈欺等方式占有其他赌博参与人的财物。在赌债产生以后,黑社会性质组织成员采用暴力手段追讨赌债,又会伴随着非法拘禁等犯罪行为。 (2)发放高利贷。在我国刑法中,虽然在过去相当长一个时期并没有把发放高利贷行为规定为违法犯罪行为,只是对超过法律规定的高息部分不予保护而已。2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁布《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》,明确对违反国家规定,未经监管部门批准,或者超越经营范围,以营利为目的,经常性地向社会不特定对象发放贷款,扰乱金融市场秩序,情节严重的行为,以非法经营罪论处。黑社会性质组织在发放高利贷过程中,尤其是在追讨债务的时候,往往采用非法拘禁等暴力手段。 (3)组织、强迫妇女卖淫。在黑社会性质组织犯罪案件中,开设卖淫场所作为敛财方式也是较为常见的。根据我国刑法规定,组织、强迫卖淫行为构成犯罪,这是一种典型的暴力敛财手段。 (4)强迫交易。我国刑法规定的强迫交易罪是指以暴力、威胁手段,实施下列行为之一:(一)强买强卖商品的;(二)强迫他人提供或者接受服务的;(三)强迫他人参与或者退出投标、拍卖的;(四)强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的;(五)强迫他人参与或者退出特定的经营活动的。强迫交易是一种自身带有暴力性的行为,这在在经济犯罪中也是较为少见的。一般经济犯罪和财产犯罪都是非暴力的犯罪,但强迫交易罪虽然属于经济犯罪,却具有暴力犯罪的性质。黑社会性质组织成员通过强迫交易,尤其是在招投标、股权转让、公司并购等涉及重大经济利益或者资产的情况下,经常采用强迫交易手段大肆敛财。 (5)敲诈勒索。敲诈勒索是一种准暴力的财产犯罪,即以威胁或者其他方式迫使他人交付财物。在黑社会性质组织犯罪中,其成员仗着黑社会性质组织的声威和势力,以各种借口强迫他人交付财物,因而敲诈勒索也是黑社会性质组织方法获取经济利益的重要手段。 2、通过其他手段获取经济利益 黑社会性质组织除了通过上述违法犯罪活动获取经济利益以外,我国刑法还规定了获取经济利益的其他手段。那么,黑社会性质组织通过合法经营活动获取经济利益,是否属于这里的其他手段呢?笔者认为,这里的其他手段可以包括合法手段。某些黑社会性质组织是以公司、企业等一定经济组织为依托的,这些公司、企业具有合法资质,有些甚至是上市公司。黑社会性质组织成员利用这些经济组织的合法经营活动为黑社会性质组织提供物质基础,这对于某些具有重大社会影响的黑社会性质组织来说,是较为常见的。例如,在刘汉等人黑社会性质组织犯罪案中,[2]根据判决书的认定,1993年,被告人刘汉在四川省广汉市开办圣罗兰游戏机厅,从事赌博活动,由其哥哥刘坤(曾用名刘建,另案处理)管理。此后,刘汉与孙晓东(另案处理)在四川省绵阳市合伙成立绵阳市平原建材公司,通过经营建筑材料、从事期货交易等业务,逐渐积累经济实力,并于1997年3月在绵阳市成立被告单位四川汉龙(集团)有限公司(以下简称汉龙集团),后又安排被告人刘小平(刘汉的姐姐)管理公司财务。同年4月,汉龙集团成立绵阳小岛建设开发有限公司,在绵阳市游仙区小岛开发房地产,招募被告人唐先兵、仇德峰等组建保安队。保安队多次对当地村民使用暴力,强行推进工程建设,唐先兵等人将村民熊伟杀死。其间,被告人孙华君(孙晓东的哥哥)经营典当行,网罗被告人缪军、李波、车大勇、刘岗等人在广汉市、绵阳市发展黑恶势力。孙华君为刘汉、孙晓东发展经济实力提供武力保护,将缪军、车大勇、刘岗派到刘汉、孙晓东开办的经济实体工作,在刘汉、孙晓东的指使下组织唐先兵等人枪杀了对汉龙集团产生威胁的王永成。在以上认定中,涉及四川汉龙集团,该集团作为一个经济组织,具有较大规模。在该案庭审过程中,公诉人明确指出:本案中多名被告人均为汉龙集团员工,这些人多次实施违法犯罪活动。这些人一方面都是与刘汉、孙某某紧密联系,深受他们影响;另一方面也接受不成文的规约,多次受指使参与犯罪,成为组织成员。他们在身份上具有双重性。但这决不等同于汉龙集团就是涉黑组织,更不等同于集团员工都是该涉黑组织人员。因此,起诉书并未指控汉龙集团及其关联公司为犯罪组织,汉龙集团本身不构成涉黑组织犯罪,但该集团却是在该涉黑组织的首要分子刘汉的控制之下,为其所组织、领导下的涉黑组织的壮大提供经济支撑。应该说,这一认定是符合实事求是原则的。当然,虽然没有认定汉龙集团就是黑社会性质组织,但不能否定刘汉等人利用汉龙集团的财产支持黑社会性质组织的活动,因而应当将其财产计入刘汉等人黑社会性质组织的经济实力之中。 在司法实践中,绝大多数黑社会性质组织都是通过违法犯罪活动敛取财物,只有极少数黑社会性质组织是以合法经济实体为依托的。对于这种以合法经济实体为依托的黑社会性质组织来说,该经济实体在通常情况下也被认定为是黑社会性质组织的组织结构的一部分,因而将其认定为黑社会性质组织。可以说,刘汉等人黑社会性质组织中的汉龙集团这种未被认定为黑社会性质组织的情况是较为少见的。当然,在黑社会性质组织犯罪中,单纯的合法经营活动并不能成为全部经济来源,而必然伴随着违法犯罪的敛财活动。例如在刘汉等人黑社会性质组织犯罪案件中,除了汉龙集团的合法经营活动以外,还存在开设赌场、敲诈勒索等其他违法经营或者暴力敛财行为。 通过刘汉等人黑社会性质组织案,我们可以看到,黑社会性质组织的经济来源具有多样性:既可以是直接来源于违法犯罪活动,也可以来源于合法经营活动。在通常情况下,黑社会性质组织的违法经营活动并不是单一的,而是和其他各种不同的违法犯罪活动共生的。因此,如果只是从事某种单纯的违法经营活动,其他违法犯罪也是针对特定的人,则不能就此而认定为黑社会性质组织。例如在某些发放高利贷案件中,行为人的主要违法犯罪活动都是围绕着高利贷展开的。当高利贷不能按时收回的情况下,采取暴力方法讨要债务,因而对债务人采取非法拘禁、敲诈勒索等违法犯罪活动。在这种情况下,整个违法犯罪活动都是在债权人和债务人之间展开的,并没有对社会其他人实施违法犯罪行为,因而并不符合黑社会性质组织所要求的为非作恶、欺压、残害群众的本质特征,不能认定为黑社会性质组织。当然,是否构成恶势力或者恶势力犯罪集团,还应当根据法律规定进行认定。 (二)经济实力的规模性 具有一定的经济实力是黑社会性质组织经济特征的重要表现。这里的经济实力是对黑社会性质组织经济特征的数量和规模的一种描述,表明该组织所具有的支配经济资源的能力和水平。这里应当指出,在理解黑社会性质组织的经济实力的时候,不能把这种经济实力等同于该组织所造成的经济损失。黑社会性质组织在其活动过程中,包含了暴力手段,因此通常都会对社会、他人或者其他单位造成重大的经济损失。这种经济损失数额大小对于衡量黑社会性质组织的危害性程度具有参考价值。但黑社会性质组织所造成的经济损失和该组织的经济实力是不同的:前者是使他人丧失财物,而后者则是本人获取财物。可以说,他人的财产损失并不必然就是本人的非法获益,两者不同等量齐观。因此,即使对社会、他人或者其他单位造成重大的经济损失,但本身并没有达到一定经济实力,仍然不能认为具备了黑社会性质组织的经济特征。此外,黑社会性质组织的经济实力也不能等同于该组织所获取的经济利益的数额。黑社会性质组织主要通过两种方式获取经济利益,第一种是通过非法或者合法的经营活动获取财物,例如发放高利贷、非法经营等。第二种是利用暴力或者其他违法犯罪方式获取财物,例如敲诈勒索、强迫交易等。其中,敛财的主要方式还是经营活动。而经营活动需要支付一定的人力和物质的成本,一般来说,只有减去成本以后的收益部分才能认定为经济实力,而不能将所有经营所得都认定为经济实力。 (三)营利目的的双重性 黑社会性质组织不同于恶势力的一个特征在于,它并不满足于打打杀杀,而是要实现对社会的某种非法控制。而这种非法控制离不开一定的经济实力。为此,黑社会性质组织必然大肆敛财。因此,黑社会性质组织在一定程度上都会从事各种经济违法犯罪活动。就经济违法犯罪活动而言,行为人都具有非法获取经济利益的目的。然而,对于黑社会性质组织来说,从事经济违法犯罪活动并不单纯地为满足牟利的目的。更为重要的是,为了利用通过经济违法犯罪活动敛取的财物,资助黑社会性质组织。这就是我国刑法规定的黑社会性质组织的经济特征的重要内容之一:黑社会性质组织利用暴力或者其他手段获取的经济实力,具有支持该组织活动的非法目的。因此,是否具有这一目的是正确认定黑社会性质组织经济特征时应当考量的重要因素。这个特征就把黑社会性质组织的经营活动与正常经济组织的经营活动,在主观目的上区别开来。一般的经济组织都具有获取经济利益的内在动机,因为经济组织本身就受到营利的驱动。而黑社会性质组织的经济活动并不在于简单的营利,而且这种营利还具有更深层的目的,这就是利用所获取的经济利益支持黑社会性质组织的活动,为黑社会性质组织的生存与发展提供物资基础。根据我国学者对67个黑社会性质组织判决认定的支持方式主要有:(1)为受伤的组织成员提供医疗费;(2)发工资、统一食宿,请客吃饭;(3)行贿;(4)提供收益分红,工资入股;(5)发过年费、吃年夜饭;(6)帮助犯罪组织成员逃匿,逃避司法机关处罚;(7)为犯罪行为提供工具;(8)提供资金垫付;(9)给被关押的犯罪人员上账,为其家属支持生活费;(10)给实施违法犯罪行为的人员奖励;(11)替被违法犯罪行为侵犯的被害人提供医疗费。[3]由此可见,支持黑社会性质组织活动是黑社会性质组织经济特征的应有之义。[4] 二、黑社会性质组织经济特征的界定 在司法实践中,如何正确界定黑社会性质组织的经济特征,这是一个较为复杂的问题。在此,除了根据刑法和司法解释规定以外,还需要结合具体案情进行分析。笔者认为,对于黑社会性质组织的经济特征,可以从以商养黑和以黑护商这两个方面进行考察: (一)以商养黑 这里的以商养黑,是指将非法获取的经济利益支持黑社会性质组织的活动。对于黑社会性质组织来说,获取经济利益本身并不是目的,其真正的目的在于将非法获取的经济利益用于支持黑社会性质组织的活动,为黑社会性质组织的生存和发展提供物质保障。2009年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》(以下简称《2009年纪要》)指出:“是否将所获经济利益全部或部分用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展,是认定经济特征的重要依据。无论获利后的分配与使用形式如何变化,只要在客观上能够起到豢养组织成员、维护组织稳定、壮大组织势力的作用即可认定”。根据上述规定,黑社会性质组织既可以是将获取的经济利益全部用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存和发展;也可以是将获取的经济利益部分用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存和发展。这里所说的经济利益用于黑社会性质组织的违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展,主要表现为以下三种情形: 1、豢养组织成员 黑社会性质组织的一般都人数较多,因此,维持一定的组织规模需要支出相应的人头费。否则,黑社会性质组织很难长久存在。黑社会性质组织利用经济实力豢养组织成员,可以分为以下两种情形: 第一种是不以一定的经济实体为依托的黑社会性质组织。这些黑社会性质组织主要采用违法犯罪活动非法敛财。例如发放高利贷、开设赌场、经营卖淫场所等。在这些黑社会性质组织中,为了从事违法犯罪活动,需要一定的打手。这些黑社会性质组织成员基本上没有其他经济来源,而是依靠黑社会性质组织提供生活保障。在某些黑社会性质组织中,甚至专门成立保安队或者其他名义的部门,负责充当收取保护费、打击报复群众等职责。为此,需要对这些人员的生活和活动提供经费保障。这是黑社会性质组织在豢养组织成员方面的必不可少的经济开支,属于支持黑社会性质组织违法犯罪活动的性质,这是没有争议的。对此,《2009年纪要》明确规定:“为组织成员及其家属提供工资、奖励、福利、生活费用”,是黑社会性质组织利用经济实力豢养组织成员的具体表现。值得注意的是,在这种不以经济实体为依托的黑社会性质组织中,其组织成员如果完全脱离生产经营活动,没有其他生活资金来源,其生活费用也必然依赖于黑社会性质组织提供,唯此才能维系黑社会性质组织的正常运转。因此,经济实力对于黑社会性质组织豢养组织成员具有重要作用。 第二种是以一定的经济实体为依托的黑社会性质组织,该组织成员同时也是经济实体的工作人员,在该经济实体获取一定的报酬作为生活费用。那么,这种财务支出是否属于支持黑社会性质组织的经济特征呢?笔者认为,对此应当区分不同情况。在某些情况下,如果该经济实体被认定为黑社会性质组织的组织形式,则对其中工作人员的财务支出应当属于支持黑社会性质组织违法犯罪活动的性质。反之,如果该经济实体未被认定为黑社会性质组织的组织形式,则对其中工作人员的财务支出不属于支持黑社会性质组织违法犯罪活动的性质。 2、维护组织稳定 黑社会性质组织不是为一次性的犯罪活动而聚集在一起的,而是在一个相当长的时期存在的犯罪组织。因此,黑社会性质组织的日常维护同样离不开经济实力。没有相当的经济实力,也就不能维持黑社会性质组织的稳定发展。2009年纪要》所规定的“购买作案工具、提供作案经费,为受伤、死亡的组织成员提供医疗费、丧葬费”,就是经济实力为黑社会性质组织所发挥的维护组织稳定的作用。 3、壮大组织势力 黑社会性质组织存在一个从小到大、从弱到强的扩大过程,在这个过程中,也不能离开经济实力的支撑。尤其是经济实力对于黑社会性质组织实现对一定区域和行业的非法控制,因而对于壮大黑社会性质组织的势力具有重要作用。王平等组织、领导、参加黑社会性质组织案的裁判理由指出:“黑社会性质组织攫取经济利益、扩充经济实力并不是其实施违法犯罪活动的终极目标,而只是其非法控制社会的一个必要步骤。”[5]因此,只有联系黑社会性质组织的非法控制特征才能正确地把握经济实力对于壮大组织实力的作用。 (二)以黒护商 这里的以黒护商,是指通过有组织的违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,由此而使黑社会性质组织具有一定的经济实力。对于以黒护商,2018年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(以下简称《2018年指导意见》)明确规定:在组织的形成、发展过程中通过以下方式获取经济利益的,应当认定为有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益:(1)有组织地通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛;(2)有组织地以投资、控股、参股、合伙等方式通过合法的生产、经营活动获取;(3)由组织成员提供或通过其他单位、组织、个人资助取得。通过上述方式获得一定数量的经济利益,应当认定为具有一定的经济实力,同时也包括调动一定规模的经济资源用以支持该组织活功的能力。通过上述方式获取的经济利益,即使是由部分组织成员个人掌控,也应计入黑社会性质组织的经济实力。组织成员主动将个人或者家庭资产中的一部分用于支持该组织活动,其个人或者家庭资产可全部计入经济实力,但数额明显较小或者仅提供动产、不动产使用权的除外。由于不同地区的经济发展水平、不同行业的利润空间均存在很大差异,加之黑社会性质组织存在、发展的时间也各有不同,在办案时不能一般性地要求黑社会性质组织所具有的经济实力必须达到特定规模或特定数额。 1、经济利益的获取方式 关于黑社会性质组织的经济利益如何获取,《2000立法解释》规定了两者方式,这就是违法犯罪活动和其他手段。其中,违法犯罪活动相对比较容易理解,即非法敛财。在司法实践中,大部分黑社会性质组织犯罪案件,都是通过这种方式敛财而形成一定的经济实力。例如,通过贩卖毒品、开设赌场、组织卖淫或者非法经营等手段大肆敛财。或者通过抢劫、敲诈勒索、强迫交易、收取保护费,甚至绑架勒索等暴力犯罪获取经济利益。除此以外,黑社会性质组织还通过其他手段敛财。这里的其他手段,包括合法的生产、经营和投资等,以及黑社会性质组织成员的提供,其他单位和个人的资助等。由此可见,黑社会性质组织的经济利益的来源的多元的,它使黑社会性质组织具备了生存、发展和扩张的物质基础。这里应当指出,收取保护费往往被认为是黑社会性质组织获取非法经济利益的一种典型方式。因此,在某个案件中只要存在收取保护费的情形,就十分容易得出黑社会性质组织的认定结论。不可否认,收取保护费是与对社会的非法控制特征紧密联系在一起的。这种非法控制在通常情况下,表现为在一定区域或者一定行业提供某种维护秩序的服务,而保护费就是这种所谓服务的对价。因此,在一定意义上,收取服务费正是非法控制的一种症表,确实就此可以得出黑社会性质组织的结论。当然,也不能将收取保护费一概认定为黑社会性质组织。在某些案件中,行为人本来就是一定的公共秩序的提供者。例如农贸市场或者其他商品市场的开办者,其承担着维护市场秩序的职责。但行为人在维护市场秩序的过程中,没有按照法律和行政法规的规定,正确履行其职责。而是采取暴力手段或者其他违法手段,侵害市场经营者的利益,包括以收取保护费或者其他名义进行乱收费。对此,就不能简单地认为存在收取保护费因而认定为黑社会性质组织。而是应当根据案件的具体情况,依照法律规定认真分析是否具有黑社会性质组织的四个特征,避免混淆犯罪的性质。 2、经济利益的存在形式 黑社会性质组织经济利益通常都是以组织共同财产的方式存在,如果是具有一定的经济组织形式的黑社会性质组织,一般都有单位的账户,并有会计、出纳等财务管理人员对黑社会性质组织的财产进行统一管理,其财务的收入、支出等都具有一定的审批程序。除此以外,还有些财产并没有纳入黑社会性质组织的统一管理,而是由不法组织成员个人掌管,或者有些组织成员将个人或者家庭资产中的一部分用于支持该组织活动,这些财产都应当计入黑社会性质组织的经济实力之中。同时,《2018年指导意见》还提及调动一定规模的经济资源用以支持该组织活功的能力,这些经济资源并非黑社会性质组织所占有和管理,但黑社会性质组织对这些经济资源具有调动和支配能力。例如,如果是以上市公司作为黑社会性质组织的经济依托的,上市公司财产虽然在法律上不是黑社会性质组织所有的财产,但黑社会性质组织对此具有控制权,可以实际利用这些经济资源以支持黑社会性质组织的违法犯罪活功,因而也应当视为黑社会性质组织的经济实力。 3、经济利益的数量规模 黑社会性质组织具有一定经济实力,而经济实力是可以量化的。对此,2015年《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《2015年纪要》)指出:一定的经济实力是指黑社会性质组织在形成、发展过程中获取的,足以支持该组织运行、发展以及实施违法犯罪活动的经济利益。各高级人民法院可以根据本地区的实际情况,对黑社会性质组织所应具有的经济实力在20-50万元幅度内,自行划定—般掌握的最低数额标准。在此,2015年纪要》明确划定了经济实力的具体标准。当然,这一标准具有一定的幅度,各高级人民法院可以在幅度内确定具体标准。之所以设定一定的经济实力的数额标准,是由于刑法第294条规定黑社会性质组织需要具有一定的经济实力,因此,明确标准的做法更加符合罪刑法定原则的基本精神。具有一定的经济实力虽然不是黑社会性质组织的本质特征,但却可以反映出涉案的犯罪组织的发展成熟程度。在我国当前司法实践中,对此问题掌握较为随意的情况依然存在,确有必要加以规范。[6]此后,《2018年指导意见》规定:“在办案时不能一般性地要求黑社会性质组织所具有的经济实力必须达到特定规模或特定数额”。这一规定其实是改变了《2015年纪要》对经济实力要求达到一定数额的做法,它在一定程度上放宽了黑社会性质组织成立所必须具备的经济实力的认定标准,对于黑社会性质组织的认定具有较大影响。由此可见,如何确定经济实力的具体标准是一个十分复杂的问题。就个案而言,还是应当在合理评估和计量黑社会性质组织的资金、资产以及其他具有经济价值的资源,以便准确地判断是否达到黑社会性质组织的经济实力程度。 三、黑社会性质组织经济特征的认定 黑社会性质组织的经济特征是和一定的经济活动紧密相联的,这种经济活动既包括合法的经营活动,又包括违法犯罪的营利活动。这些经济活动在何种情况下,可以认定为属于黑社会性质组织的经济特征,这是应当从刑法理论上结合具体犯罪案件进行深入研究的问题。黑社会性质组织以暴力为手段进行经营活动,可以分为以暴力为手段进行合法经营活动和以暴力为手段进行非法经营活动这两种不同情形,对此应当分别加以论述: (一)以暴力为手段的合法经营活动情况下,黑社会性质组织经济特征的认定 黑社会性质组织以暴力为手段进行合法经营,以此获取经济利益,这种情形在司法实践中也是较为常见的。那么,在这种黑社会性质组织以暴力为手段合法经营的情况下,如何认定其获取经济利益符合黑社会性质组织的经济特征呢?例如,行为人本身具有合法的经营权,因为受到其他经营者的侵犯,而采取暴力手段维护自身的合法经营权。在法律定性上,可以说这是一种采用非法手段维护合法权益的行为。当其非法手段构成犯罪的情况下,对其以该犯罪论处,这是没有疑问的。因为,在我国刑法中,只有正当防卫、紧急避险等违法阻却事由才允许行为人采用暴力手段维护自身的合法权益。否则,就应当构成犯罪。但这种以暴力为手段的经营活动而获取经济利益,是否可以认定为黑社会性质组织的经济特征,笔者认为是值得研究的。在司法实践中,存在这种将以暴力为手段的经营活动而获取经济利益的情形认定为黑社会性质组织的案例。较为常见的是客运或者货运线路的经营活动中,行为人通过承包等方式合法取得某一客运或者货运线路的经营权,为此需要缴纳承包费或者其他费用。在经营过程中,其他单位或者个人为谋取私利,在上述他人承包线路上从事客运或者货运的经营活动,严重侵犯他人独家承包权。在这种情况下,行为人寻求公权力救济未果,就采用私力救济的方法,因而被指控为使用暴力手段垄断客(货)源,获取非法利益,具有黑社会性质组织的经济特征。笔者认为,如何行为人经营行为本身是合法的,则为保护自身的合法权益使用暴力手段,其手段行为构成犯罪,但不能将合法经营行为评价为黑社会性质组织的非法营利行为。 (二)以违法犯罪为手段的营利活动情况下,黑社会性质组织经济特征认定 在黑社会性质组织犯罪案件中,以违法犯罪为手段非法营利的情形是较为常见的,这种违法犯罪行为通常包括开设赌场、组织卖淫、贩卖毒品、高利放贷等。然而,并不是所有存在以上述违法犯罪为手段进行营利的情形,都构成黑社会性质组织犯罪。在此,关键在于如何认定在何种情况下,这种违法犯罪的非法营利行为符合黑社会性质组织的经济特征。笔者认为,黑社会性质组织的经济特征当然具有营利的内容,但更为重要的是这种营利活动的目的是为黑社会性质组织的生存和发展通过物质基础。如果行为人进行上述非法营利活动只是具有单纯的营利目的,则不能认为具备了黑社会性质组织的经济特征。例如,在牛子贤等人绑架、敲诈勒索、开设赌场、重婚案[7]中,一审法院判决认定:牛子贤为首的黑社会性质组织为攫取经济利益,采取开设赌场、敲诈勒索等犯罪方式获取非法利益。平时,这些犯罪组织成员接受牛子贤指挥、分工,为牛子贤所开设的赌场站岗、放哨、记账、收账并从事其他犯罪活动。每次参加开设赌场等犯罪活动后,牛子贤都将非法所得以“工资”形式分给参加者,或拿钱给参加者吃饭等。在组织纪律方面,牛子贤要求组织成员按其制定的开设赌场规矩交纳“保证金”,以保证组织成员在为其开设的赌场服务期间能尽职尽责,否则将没收“保证金”。由此该组织成员逐渐形成了听从牛子贤指挥、安排的习惯性行为,从而进行犯罪活动。在实施违法犯罪活动过程中,牛子贤亲自或指使组织成员多次以威胁、暴力手段从事绑架、敲诈勒索等违法犯罪活动,影响极其恶劣,给国家、集体财产和公民个人生命及财产造成了重大损失,对当地的社会生活秩序和经济秩序造成了严重破坏。因而,一审判决认定牛子贤等人构成黑社会性质组织犯罪,以该罪判处有期徒刑六年,同时以绑架罪判处死刑。一审判决以后,被告人提出上诉。二审法院裁定驳回被告人的上诉,维持了一审判决,并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核认为,一、二审法院认定牛子贤犯罪团伙系社会性质组织及牛子贤等人的行为构成涉黑犯罪不当,且是否认定涉黑犯罪对多名同案被告人的定罪量刑均有影响,故依法不核准牛子贤死刑,将本案发回原二审法院重新审理。二审法院对本案重新审理后,直接予以改判,对原判牛子贤的组织、领导黑社会性质组织犯罪不予认定,并以绑架罪等其他犯罪再次报送核准死刑,最高人民法院经再次复核,依法核准了被告人牛子贤死刑。在最高人民法院的裁定中,虽然认为本案并无充分证据证实牛子贤为首的犯罪团伙同时具备四个特征,但就其具体案情来看,主要还是缺乏经济特征。本案的裁判理由指出:根据刑法规定和两个座谈会纪要的精神,黑社会性质组织的经济特征,是指有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,以支持该组织的活动。一定的经济实力是指黑社会性质组织在形成、发展过程中获取的,足以支持该组织运行、发展以及实施违法犯罪活动的经济利益。而是否将所获经济利益全部或部分用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展,即所获经济利益是否在客观上起到豢养组织成员、维护组织稳定、壮大组织势力的作用,是认定经济特征的重要依据。本案证据反映,牛子贤获取经济利益的主要途径是开设赌场,但赌场收入一般由各合伙人按出资比例分配,并非由牛子贤全权支配或者独享。赌场的部分收入用于支付雇员工资,也并非由牛子贤决定,不能认定其以此方式豢养组织成员。牛子贤在3年多时间内从赌场获利几十万元,经济实力相对薄弱,且所获赃款基本上用于其个人及家庭支出,尚无证据证实牛子贤将所获取的上述不义之财用于保持组织稳定、实施其他违法犯罪、支持组织活动或者维系组织的生存与发展。也就是说,牛子贤既没有为有组织地实施违法犯罪活动提供经费、出资购买刀具、枪支等作案工具,也没有为组织成员发放福利、奖励或者为帮助组织成员逃避法律追究而支付必要的费用,等等。因此,现有证据不能认定牛子贤犯罪团伙具备黑社会性质组织的经济特征。[8]在以上裁判理由中,认定缺乏黑社会性质组织经济特征的根据有三:其一是开设赌场并非牛子贤本人完全控制,而是多人共同出资合股实施,因而工资等支出不能等同于豢养黑社会性质组织成员。其二是在三年时间内只收入三十余万元,用于家庭开支,没有达到经济实力的标准。其三是没有将开设赌场收入用于购买枪支、刀具等供黑社会性质组织使用,不存在资助黑社会性质组织的事实。以上三点对于否定本案具有黑社会性质组织的经济特征,笔者认为是具有事实根据和法律根据的。对于采用违法犯罪手段获取经济利益的犯罪团伙来说,该经济利益是否能够成为黑社会性质组织的经济特征,关键在于经济利益的使用方式。如果经济利益只是单纯用于消费或者挥霍,例如赌博、吸毒或者购买奢侈品等,就不能认为具备黑社会性质组织的经济特征。只有用于至少部分用于支持黑社会性质组织的活动,为黑社会性质组织的生存与发展提供资助,才能认为具备黑社会性质组织的经济特征。在牛子贤案中,其经济来源主要是与他人合伙开设赌场,但非法所得并没有用于支持其违法犯罪活动,因而不具备黑社会性质组织的经济特征。 (三)以套路贷为手段的获利活动情况下黑社会性质组织经济特征认定 套路贷是近些年来在我国出现的一种犯罪类型,它综合了以诈骗罪、敲诈勒索罪等财产犯罪和以非法拘禁罪、故意伤害罪等人身犯罪,以及寻衅滋事罪、虚假诉讼罪等扰乱社会秩序罪,具有对公民个人的人身权利、财产权利和社会秩序严重的危害性,成为司法机关惩治的重点。根据2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》(以下简称《2019年意见》)的规定,套路贷是对以非法占有为目的,假借民间借贷之名,诱使或迫使被害人签订借贷或变相借贷、抵押、担保等相关协议,通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务,并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。套路贷的本质是一种贷款陷阱,整个套路贷都是围绕贷款而展开的,主要包括签订贷款合同和追讨债务这两个环节。在套路贷案件中,行为人设置各种陷阱,然而非法获取被告人的财物。例如,在签订贷款合同环节,行为人以违约金、保证金、行业规矩等各种名义骗取被害人签订虚高借款合同、阴阳借款合同或者房产抵押合同等明显不利于被害人的各类合同,制造银行流水痕迹。在还款环节,行为人制造各种借口单方面认定被害人违约并要求偿还虚高借款,在被害人无力偿还的情况下,进而通过讨债或者利用其制造的明显不利于被害人的证据向法院提起民事诉讼等各种手段向被害人或其近亲属施压,以实现侵占被害人或其近亲属合法财产的目的。 从根本上说,套路贷是一种经济犯罪。但行为人为了实现通过套路贷,获取非法经济利益的目的,往往实施多种犯罪行为,具有较大的社会危害性。根据上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局《关于本市办理套路贷刑事案件的工作意见》的规定,对实施上述套路贷行为,可参照以下情形加以认定:(1)犯罪嫌疑人、被告人在套路贷案件中,未采用明显暴力或者威胁手段,则其行为特征从整体上属于以非法占有为目的,虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财产的诈骗行为,一般可以诈骗罪追究刑事责任。(2)犯罪嫌疑人、被告人在套路贷案件中,既采用了虚构事实、隐瞒真相的诈骗手段,又采用了暴力、威胁、虚假诉讼等手段,同时构成诈骗、抢劫、敲诈勒索、非法拘禁、虚假诉讼等多种犯罪的,依据刑法的规定数罪并罚或者按照处罚较重的定罪处罚。(3)在套路贷案件中,相关犯罪嫌疑、被告人不明知真实借贷情况,帮助实施故意伤害、非法拘禁或者滋扰被害人及其近亲属正常生活行为,或者帮助捏造事实提起民事诉讼,符合故意伤害罪、非法拘禁罪、寻衅滋事罪、非法侵入他人住宅罪、虚假诉讼罪的构成要件的,对该部分犯罪嫌疑人、被告人以相关罪名追究刑事责任。笔者认为,套路贷案件的行为人获取经济利益的目的十分明显,而且行为人采取了诈骗、抢劫、敲诈勒索、非法拘禁、虚假诉讼等多种犯罪手段,可以说是一种暴力性经营活动。但在大多数套路贷案件中,行为人非法获取经济利益的目的并不是为了某种组织利益,而是单纯地为攫取经济利益。因此,即使在套路贷案件中,存在一定的集团犯罪的特征,而且采取多种暴力犯罪的手段,有可能构成恶势力,但一般不能认定为黑社会性质组织。当然,也不排除黑社会性质组织采取套路贷方式敛财。 关于套路贷与黑社会性质组织的关联性,《2019年指导意见》指出,对采用讨债公司、地下执法队等各种形式有组织地进行套路贷活动,符合黑社会性质组织、犯罪集团认定标准的,应当按照组织、领导、参加黑社会性质组织罪或者犯罪集团侦查、起诉、审判。与此同时,《2019年意见》也指出,对于套路贷,符合黑恶势力认定标准的,应当按照黑社会性质组织、恶势力或者恶势力犯罪集团侦查、起诉、审判。由此可见,在现实生活中存在着黑社会性质组织实施套路贷的情形,对于应当认定为黑社会性质组织犯罪。也就是说,在套路贷案件中,既存在普通刑事犯罪,还存在恶势力集团犯罪,在少数情况下也存在黑社会性质组织犯罪。对此,应当严格按照刑法和司法解释的规定进行区分,并依法处理。 应该说,套路贷,尤其是涉及那些涉案罪名较多和规模较大的套路贷,在其客观表现上,例如残害、欺压百姓等是十分容易混同于黑社会性质组织犯罪的,而区分的关键之一就在于其所获取的非法经济利益是否用于支持黑社会性质组织的违法犯罪活动,即是否具备黑社会性质组织的经济特征。如果只是单纯地采用套路贷的手段非法获取他人财物侵犯公民的人身权利或者财产权利,则即使采取了强迫交易、敲诈勒索、寻衅滋事、非法拘禁或者其他暴力或者软暴力的违法犯罪手段,也不能认定为黑社会性质组织。只有当行为人通过套路贷敛取财物并用于支持黑社会性质组织的违法犯罪活动,追求对一定区域或者一定行业的非法控制的情况下,才有可能构成黑社会性质组织。例如,黄某等人黑社会性质组织案[9],法院查明,2017年7月,被告人黄某等人发现装GPS不押车贷款业务(套路贷)来钱快,先后在某地合伙开设了未注册、无金融放贷资质的万达金融公司,从事套路贷活动。同年8月至9月,黄某等人还在各地,分别组建开设了无放贷资质的车贷公司,开展套路贷活动,以攫取更多非法利益。黄某等人先后网罗多名社会闲杂人员,及有前科劣迹人员,为公司服务。以这些公司为外衣,逐渐形成以被告人黄某为首的人数众多、组织领导明确、骨干成员基本固定的黑社会性质犯罪组织。该组织以不押车、有车就能贷、借款利息低等为诱饵,利用一些客户急需钱的心理,假借借贷之名,诱骗被害人签订虚高借贷合同,并在被害人车上安装GPS定位器,拿走车辆备用钥匙。随后,又故意制造违约或肆意认定违约,采用暴力、威胁以及其他手段,非法强行开走被害人的车辆,逼迫被害人交付高额的违约金、赎车费。该组织以暴力、威胁或者其他手段,实施诈骗、敲诈勒索、故意伤害、抢劫共154起,致1人死亡,非法获利200余万元,严重破坏了区域的经济、社会、生活秩序。法院经审理认为,以被告人黄某等人为首的犯罪组织,符合《中华人民共和国刑法》第二百九十四条规定的黑社会性质组织的四个特征,依法应当认定为黑社会性质组织。这个案件符合套路贷的特征,这是没有问题的。而且,从客观上来看,黄某等人的套路贷犯罪行为造成严重的危害后果,符合残害、欺压群众的黑社会性质组织的行为特征。但关键在于,在本案中,被告人黄某等人是否符合黑社会性质组织的经济特征,这才是认定黑社会性质组织的关键。在司法实践中处理套路贷的黑社会性质组织案件的时候,往往把通过套路贷非法获取的经济利益数额巨大或者特别巨大作为认定经济特征的主要根据。例如,在本案中,黄某等人非法获取的数额达到200余万元,可以说是数额特别巨大。但这一套路贷的非法获利数额只能说明黄某等人的套路贷犯罪活动在客观上具有严重的危害性,但还不能等同于黑社会性质组织的经济特征。就黑社会性质组织经济特征所要求的经济实力而言,该非法获利是否转化为黑社会性质组织的经济实力?在本文中,笔者已经指出非法获利数额虽然与经济实力具有一定的关联性但还不能等同于经济实力。这里还存在一个将非法获利转化为经济实力的问题。更为重要的是,通过套路贷非法获取的经济利益是否用于支持黑社会性质组织的违法犯罪活动。这里的支持黑社会性质组织的违法犯罪活动并不是指用于扩展套路贷的规模,而是指用于非法控制社会,扩大黑社会性质组织的影响力。如果不考虑这一点,对于套路贷案件只要是人数较多,规模较大,获利数额巨大,具有较大的社会影响,就直接认定为黑社会性质组织,这是对黑社会性质组织认定上的一种扩大化。笔者认为,套路贷是一种以非法获取经济利益为中心,采取诈骗、敲诈勒索、非法拘禁、寻衅滋事、故意伤害、虚假诉讼等各种违法犯罪手段,以实现非法获取经济利益的目的的犯罪群组。这种套路贷犯罪群组具有严重的社会危害性,是刑法惩治的重点。在套路贷中,确实存在黑社会性质组织,这主要有两种情形:第一种是套路贷在形成一定规模以后,不满足于获取经济利益,继而利用套路贷所获取的经济利益实现对一定区域或者一定行业的非法控制,因而转变为黑社会性质组织。在这种情况下,是先有套路贷然后演变为黑社会性质组织。第二种是社会性质组织在其活动中,采用套路贷方式非法获取经济利益。在这种情况下,是先存在黑社会性质组织然后开展套路贷活动。因此,在套路贷的黑社会性质组织案件中,应当严格按照黑社会性质组织的经济特征进行认定,避免将普通的套路贷或者恶势力的套路贷混同于黑社会性质组织。



 



注释



[1]高憬宏、陈兴良、吕广伦:《黑社会性质组织问题三人谈》,载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《刑事审判参考》第74集,法律出版社2010年版,第192页。

[2]:刘汉等组织、领导、参加黑社会性质组织案,参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《刑事审判参考》第107集,法律出版社2017年版,第312页以下。

[3]参见李林:《黑社会性质组织经济特征司法认定实证研究》,载《中国刑事法杂志》2013年第4期,第35页。

[5]苏敏:《王平等组织、领导、参加黑社会性质组织案——如何认定黑社会性质组织罪的经济特征》,载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《刑事审判参考》第74集,法律出版社2010年版,第83-84页。

[6]戴长林等:《<全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要>的理解与适用》,载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《刑事审判参考》第107集,法律出版社2017年版,第143页。

[7]最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《刑事审判参考》第107集,法律出版社2017年版,第96页以下。

[8]参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《刑事审判参考》(第107集),法律出版社2017年版,第96-97页。

[9]参见中国法院网,https://www.chinacourt.org/article/detail/2019/08/id/4238308.shtml




附扫黑除恶四个文件:

4个意见全文如下:

关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见(全文)

为认真贯彻落实中央开展扫黑除恶专项斗争的部署要求,正确理解和适用最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(法发﹝2018﹞1号,以下简称《指导意见》),根据刑法、刑事诉讼法及有关司法解释、规范性文件的规定,现对办理恶势力刑事案件若干问题提出如下意见:

一、办理恶势力刑事案件的总体要求

1.人民法院、人民检察院、公安机关和司法行政机关要深刻认识恶势力违法犯罪的严重社会危害,毫不动摇地坚持依法严惩方针,在侦查、起诉、审判、执行各阶段,运用多种法律手段全面体现依法从严惩处精神,有力震慑恶势力违法犯罪分子,有效打击和预防恶势力违法犯罪。

2.人民法院、人民检察院、公安机关和司法行政机关要严格坚持依法办案,确保在案件事实清楚,证据确实、充分的基础上,准确认定恶势力和恶势力犯罪集团,坚决防止人为拔高或者降低认定标准。要坚持贯彻落实宽严相济刑事政策,根据犯罪嫌疑人、被告人的主观恶性、人身危险性、在恶势力、恶势力犯罪集团中的地位、作用以及在具体犯罪中的罪责,切实做到宽严有据,罚当其罪,实现政治效果、法律效果和社会效果的统一。

3.人民法院、人民检察院、公安机关和司法行政机关要充分发挥各自职能,分工负责,互相配合,互相制约,坚持以审判为中心的刑事诉讼制度改革要求,严格执行“三项规程”,不断强化程序意识和证据意识,有效加强法律监督,确保严格执法、公正司法,充分保障当事人、诉讼参与人的各项诉讼权利。

二、恶势力、恶势力犯罪集团的认定标准

4.恶势力,是指经常纠集在一起,以暴力、威胁或者其他手段,在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动,为非作恶,欺压百姓,扰乱经济、社会生活秩序,造成较为恶劣的社会影响,但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。

5.单纯为牟取不法经济利益而实施的“黄、赌、毒、盗、抢、骗”等违法犯罪活动,不具有为非作恶、欺压百姓特征的,或者因本人及近亲属的婚恋纠纷、家庭纠纷、邻里纠纷、劳动纠纷、合法债务纠纷而引发以及其他确属事出有因的违法犯罪活动,不应作为恶势力案件处理。

6.恶势力一般为3人以上,纠集者相对固定。纠集者,是指在恶势力实施的违法犯罪活动中起组织、策划、指挥作用的违法犯罪分子。成员较为固定且符合恶势力其他认定条件,但多次实施违法犯罪活动是由不同的成员组织、策划、指挥,也可以认定为恶势力,有前述行为的成员均可以认定为纠集者。

恶势力的其他成员,是指知道或应当知道与他人经常纠集在一起是为了共同实施违法犯罪,仍按照纠集者的组织、策划、指挥参与违法犯罪活动的违法犯罪分子,包括已有充分证据证明但尚未归案的人员,以及因法定情形不予追究法律责任,或者因参与实施恶势力违法犯罪活动已受到行政或刑事处罚的人员。仅因临时雇佣或被雇佣、利用或被利用以及受蒙蔽参与少量恶势力违法犯罪活动的,一般不应认定为恶势力成员。

7.“经常纠集在一起,以暴力、威胁或者其他手段,在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动”,是指犯罪嫌疑人、被告人于2年之内,以暴力、威胁或者其他手段,在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动,且包括纠集者在内,至少应有2名相同的成员多次参与实施违法犯罪活动。对于“纠集在一起”时间明显较短,实施违法犯罪活动刚刚达到“多次”标准,且尚不足以造成较为恶劣影响的,一般不应认定为恶势力。

8.恶势力实施的违法犯罪活动,主要为强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事,但也包括具有为非作恶、欺压百姓特征,主要以暴力、威胁为手段的其他违法犯罪活动。

恶势力还可能伴随实施开设赌场、组织卖淫、强迫卖淫、贩卖毒品、运输毒品、制造毒品、抢劫、抢夺、聚众扰乱社会秩序、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序以及聚众“打砸抢”等违法犯罪活动,但仅有前述伴随实施的违法犯罪活动,且不能认定具有为非作恶、欺压百姓特征的,一般不应认定为恶势力。

9.办理恶势力刑事案件,“多次实施违法犯罪活动”至少应包括1次犯罪活动。对于反复实施强迫交易、非法拘禁、敲诈勒索、寻衅滋事等单一性质的违法行为,单次情节、数额尚不构成犯罪,但按照刑法或者有关司法解释、规范性文件的规定累加后应作为犯罪处理的,在认定是否属于“多次实施违法犯罪活动”时,可将已用于累加的违法行为计为1次犯罪活动,其他违法行为单独计算违法活动的次数。

已被处理或者已作为民间纠纷调处,后经查证确属恶势力违法犯罪活动的,均可以作为认定恶势力的事实依据,但不符合法定情形的,不得重新追究法律责任。

10.认定“扰乱经济、社会生活秩序,造成较为恶劣的社会影响”,应当结合侵害对象及其数量、违法犯罪次数、手段、规模、人身损害后果、经济损失数额、违法所得数额、引起社会秩序混乱的程度以及对人民群众安全感的影响程度等因素综合把握。

11.恶势力犯罪集团,是指符合恶势力全部认定条件,同时又符合犯罪集团法定条件的犯罪组织。

恶势力犯罪集团的首要分子,是指在恶势力犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。恶势力犯罪集团的其他成员,是指知道或者应当知道是为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,仍接受首要分子领导、管理、指挥,并参与该组织犯罪活动的犯罪分子。

恶势力犯罪集团应当有组织地实施多次犯罪活动,同时还可能伴随实施违法活动。恶势力犯罪集团所实施的违法犯罪活动,参照《指导意见》第十条第二款的规定认定。

12.全部成员或者首要分子、纠集者以及其他重要成员均为未成年人、老年人、残疾人的,认定恶势力、恶势力犯罪集团时应当特别慎重。

三、正确运用宽严相济刑事政策的有关要求

13.对于恶势力的纠集者、恶势力犯罪集团的首要分子、重要成员以及恶势力、恶势力犯罪集团共同犯罪中罪责严重的主犯,要正确运用法律规定加大惩处力度,对依法应当判处重刑或死刑的,坚决判处重刑或死刑。同时要严格掌握取保候审,严格掌握不起诉,严格掌握缓刑、减刑、假释,严格掌握保外就医适用条件,充分利用资格刑、财产刑等法律手段全方位从严惩处。对于符合刑法第三十七条之一规定的,可以依法禁止其从事相关职业。

对于恶势力、恶势力犯罪集团的其他成员,在共同犯罪中罪责相对较小、人身危险性、主观恶性相对不大的,具有自首、立功、坦白、初犯等法定或酌定从宽处罚情节,可以依法从轻、减轻或免除处罚。认罪认罚或者仅参与实施少量的犯罪活动且只起次要、辅助作用,符合缓刑条件的,可以适用缓刑。

14.恶势力犯罪集团的首要分子检举揭发与该犯罪集团及其违法犯罪活动有关联的其他犯罪线索,如果在认定立功的问题上存在事实、证据或法律适用方面的争议,应当严格把握。依法应认定为立功或者重大立功的,在决定是否从宽处罚、如何从宽处罚时,应当根据罪责刑相一致原则从严掌握。可能导致全案量刑明显失衡的,不予从宽处罚。

恶势力犯罪集团的其他成员如果能够配合司法机关查办案件,有提供线索、帮助收集证据或者其他协助行为,并在侦破恶势力犯罪集团案件、查处“保护伞”等方面起到较大作用的,即使依法不能认定立功,一般也应酌情对其从轻处罚。

15.犯罪嫌疑人、被告人同时具有法定、酌定从严和法定、酌定从宽处罚情节的,量刑时要根据所犯具体罪行的严重程度,结合被告人在恶势力、恶势力犯罪集团中的地位、作用、主观恶性、人身危险性等因素整体把握。对于恶势力的纠集者、恶势力犯罪集团的首要分子、重要成员,量刑时要体现总体从严。对于在共同犯罪中罪责相对较小、人身危险性、主观恶性相对不大,且能够真诚认罪悔罪的其他成员,量刑时要体现总体从宽。

16.恶势力刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行,承认指控的犯罪事实,愿意接受处罚的,可以依法从宽处理,并适用认罪认罚从宽制度。对于犯罪性质恶劣、犯罪手段残忍、社会危害严重的犯罪嫌疑人、被告人,虽然认罪认罚,但不足以从轻处罚的,不适用该制度。

四、办理恶势力刑事案件的其他问题

17.人民法院、人民检察院、公安机关经审查认为案件符合恶势力认定标准的,应当在起诉意见书、起诉书、判决书、裁定书等法律文书中的案件事实部分明确表述,列明恶势力的纠集者、其他成员、违法犯罪事实以及据以认定的证据;符合恶势力犯罪集团认定标准的,应当在上述法律文书中明确定性,列明首要分子、其他成员、违法犯罪事实以及据以认定的证据,并引用刑法总则关于犯罪集团的相关规定。被告人及其辩护人对恶势力定性提出辩解和辩护意见,人民法院可以在裁判文书中予以评析回应。

恶势力刑事案件的起诉意见书、起诉书、判决书、裁定书等法律文书,可以在案件事实部分先概述恶势力、恶势力犯罪集团的概括事实,再分述具体的恶势力违法犯罪事实。

18.对于公安机关未在起诉意见书中明确认定,人民检察院在审查起诉期间发现构成恶势力或者恶势力犯罪集团,且相关违法犯罪事实已经查清,证据确实、充分,依法应追究刑事责任的,应当作出起诉决定,根据查明的事实向人民法院提起公诉,并在起诉书中明确认定为恶势力或者恶势力犯罪集团。人民检察院认为恶势力相关违法犯罪事实不清、证据不足,或者存在遗漏恶势力违法犯罪事实、遗漏同案犯罪嫌疑人等情形需要补充侦查的,应当提出具体的书面意见,连同案卷材料一并退回公安机关补充侦查;人民检察院也可以自行侦查,必要时可以要求公安机关提供协助。

对于人民检察院未在起诉书中明确认定,人民法院在审判期间发现构成恶势力或恶势力犯罪集团的,可以建议人民检察院补充或者变更起诉;人民检察院不同意或者在七日内未回复意见的,人民法院不应主动认定,可仅就起诉指控的犯罪事实依照相关规定作出判决、裁定。

审理被告人或者被告人的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件时,一审判决认定黑社会性质组织有误的,二审法院应当纠正,符合恶势力、恶势力犯罪集团认定标准,应当作出相应认定;一审判决认定恶势力或恶势力犯罪集团有误的,应当纠正,但不得升格认定;一审判决未认定恶势力或恶势力犯罪集团的,不得增加认定。

19.公安机关、人民检察院、人民法院应当分别以起诉意见书、起诉书、裁判文书所明确的恶势力、恶势力犯罪集团,作为相关数据的统计依据。

20.本意见自2019年4月9日起施行。

关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见(全文)

为持续深入开展扫黑除恶专项斗争,准确甄别和依法严厉惩处“套路贷”违法犯罪分子,根据刑法、刑事诉讼法、有关司法解释以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》等规范性文件的规定,现对办理“套路贷”刑事案件若干问题提出如下意见:

一、准确把握“套路贷”与民间借贷的区别

1.“套路贷”,是对以非法占有为目的,假借民间借贷之名,诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议,通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务,并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。

2.“套路贷”与平等主体之间基于意思自治而形成的民事借贷关系存在本质区别,民间借贷的出借人是为了到期按照协议约定的内容收回本金并获取利息,不具有非法占有他人财物的目的,也不会在签订、履行借贷协议过程中实施虚增借贷金额、制造虚假给付痕迹、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等行为。

司法实践中,应当注意非法讨债引发的案件与“套路贷”案件的区别,犯罪嫌疑人、被告人不具有非法占有目的,也未使用“套路”与借款人形成虚假债权债务,不应视为“套路贷”。因使用暴力、威胁以及其他手段强行索债构成犯罪的,应当根据具体案件事实定罪处罚。

3.实践中,“套路贷”的常见犯罪手法和步骤包括但不限于以下情形:

(1)制造民间借贷假象。犯罪嫌疑人、被告人往往以“小额贷款公司”“投资公司”“咨询公司”“担保公司”“网络借贷平台”等名义对外宣传,以低息、无抵押、无担保、快速放款等为诱饵吸引被害人借款,继而以“保证金”“行规”等虚假理由诱使被害人基于错误认识签订金额虚高的“借贷”协议或相关协议。有的犯罪嫌疑人、被告人还会以被害人先前借贷违约等理由,迫使对方签订金额虚高的“借贷”协议或相关协议。

(2)制造资金走账流水等虚假给付事实。犯罪嫌疑人、被告人按照虚高的“借贷”协议金额将资金转入被害人账户,制造已将全部借款交付被害人的银行流水痕迹,随后便采取各种手段将其中全部或者部分资金收回,被害人实际上并未取得或者完全取得“借贷”协议、银行流水上显示的钱款。

(3)故意制造违约或者肆意认定违约。犯罪嫌疑人、被告人往往会以设置违约陷阱、制造还款障碍等方式,故意造成被害人违约,或者通过肆意认定违约,强行要求被害人偿还虚假债务。

(4)恶意垒高借款金额。当被害人无力偿还时,有的犯罪嫌疑人、被告人会安排其所属公司或者指定的关联公司、关联人员为被害人偿还“借款”,继而与被害人签订金额更大的虚高“借贷”协议或相关协议,通过这种“转单平账”“以贷还贷”的方式不断垒高“债务”。

(5)软硬兼施“索债”。在被害人未偿还虚高“借款”的情况下,犯罪嫌疑人、被告人借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段向被害人或者被害人的特定关系人索取“债务”。

二、依法严惩“套路贷”犯罪

4.实施“套路贷”过程中,未采用明显的暴力或者威胁手段,其行为特征从整体上表现为以非法占有为目的,通过虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物的,一般以诈骗罪定罪处罚;对于在实施“套路贷”过程中多种手段并用,构成诈骗、敲诈勒索、非法拘禁、虚假诉讼、寻衅滋事、强迫交易、抢劫、绑架等多种犯罪的,应当根据具体案件事实,区分不同情况,依照刑法及有关司法解释的规定数罪并罚或者择一重处。

5.多人共同实施“套路贷”犯罪,犯罪嫌疑人、被告人在所参与的犯罪中起主要作用的,应当认定为主犯,对其参与或组织、指挥的全部犯罪承担刑事责任;起次要或辅助作用的,应当认定为从犯。

明知他人实施“套路贷”犯罪,具有以下情形之一的,以相关犯罪的共犯论处,但刑法和司法解释等另有规定的除外:

(1)组织发送“贷款”信息、广告,吸引、介绍被害人“借款”的;

(2)提供资金、场所、银行卡、账号、交通工具等帮助的;

(3)出售、提供、帮助获取公民个人信息的;

(4)协助制造走账记录等虚假给付事实的;

(5)协助办理公证的;

(6)协助以虚假事实提起诉讼或者仲裁的;

(7)协助套现、取现、办理动产或不动产过户等,转移犯罪所得及其产生的收益的;

(8)其他符合共同犯罪规定的情形。

上述规定中的“明知他人实施‘套路贷’犯罪”,应当结合行为人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与同案人、被害人的关系、获利情况、是否曾因“套路贷”受过处罚、是否故意规避查处等主客观因素综合分析认定。

6.在认定“套路贷”犯罪数额时,应当与民间借贷相区别,从整体上予以否定性评价,“虚高债务”和以“利息”“保证金”“中介费”“服务费”“违约金”等名目被犯罪嫌疑人、被告人非法占有的财物,均应计入犯罪数额。

犯罪嫌疑人、被告人实际给付被害人的本金数额,不计入犯罪数额。

已经着手实施“套路贷”,但因意志以外原因未得逞的,可以根据相关罪名所涉及的刑法、司法解释规定,按照已着手非法占有的财物数额认定犯罪未遂。既有既遂,又有未遂,犯罪既遂部分与未遂部分分别对应不同法定刑幅度的,应当先决定对未遂部分是否减轻处罚,确定未遂部分对应的法定刑幅度,再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较,选择处罚较重的法定刑幅度,并酌情从重处罚;二者在同一量刑幅度的,以犯罪既遂酌情从重处罚。

7.犯罪嫌疑人、被告人实施“套路贷”违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还。有证据证明是犯罪嫌疑人、被告人为实施“套路贷”而交付给被害人的本金,赔偿被害人损失后如有剩余,应依法予以没收。

犯罪嫌疑人、被告人已将违法所得的财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担,具有下列情形之一的,应当依法追缴:

(1)第三人明知是违法所得财物而接受的;

(2)第三人无偿取得或者以明显低于市场的价格取得违法所得财物的;

(3)第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得违法所得财物的;

(4)其他应当依法追缴的情形。

8.以老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力的人为对象实施“套路贷”,或者因实施“套路贷”造成被害人或其特定关系人自杀、死亡、精神失常、为偿还“债务”而实施犯罪活动的,除刑法、司法解释另有规定的外,应当酌情从重处罚。

在坚持依法从严惩处的同时,对于认罪认罚、积极退赃、真诚悔罪或者具有其他法定、酌定从轻处罚情节的被告人,可以依法从宽处罚。

9.对于“套路贷”犯罪分子,应当根据其所触犯的具体罪名,依法加大财产刑适用力度。符合刑法第三十七条之一规定的,可以依法禁止从事相关职业。

10.三人以上为实施“套路贷”而组成的较为固定的犯罪组织,应当认定为犯罪集团。对首要分子应按照集团所犯全部罪行处罚。

符合黑恶势力认定标准的,应当按照黑社会性质组织、恶势力或者恶势力犯罪集团侦查、起诉、审判。

三、依法确定“套路贷”刑事案件管辖

11.“套路贷”犯罪案件一般由犯罪地公安机关侦查,如果由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查更为适宜的,可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查。犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。

“犯罪行为发生地”包括为实施“套路贷”所设立的公司所在地、“借贷”协议或相关协议签订地、非法讨债行为实施地、为实施“套路贷”而进行诉讼、仲裁、公证的受案法院、仲裁委员会、公证机构所在地,以及“套路贷”行为的预备地、开始地、途经地、结束地等。

“犯罪结果发生地”包括违法所得财物的支付地、实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地等。

除犯罪地、犯罪嫌疑人居住地外,其他地方公安机关对于公民扭送、报案、控告、举报或者犯罪嫌疑人自首的“套路贷”犯罪案件,都应当立即受理,经审查认为有犯罪事实的,移送有管辖权的公安机关处理。

黑恶势力实施的“套路贷”犯罪案件,由侦办黑社会性质组织、恶势力或者恶势力犯罪集团案件的公安机关进行侦查。

12.具有下列情形之一的,有关公安机关可以在其职责范围内并案侦查:

(1)一人犯数罪的;

(2)共同犯罪的;

(3)共同犯罪的犯罪嫌疑人还实施其他犯罪的;

(4)多个犯罪嫌疑人实施的犯罪存在直接关联,并案处理有利于查明案件事实的。

13.本意见自2019年4月9日起施行。

关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见(全文)

为认真贯彻中央关于开展扫黑除恶专项斗争的重大决策部署,彻底铲除黑恶势力犯罪的经济基础,根据刑法、刑事诉讼法及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(法发〔2018〕1号)等规定,现对办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题提出如下意见:

一、总体工作要求

1.公安机关、人民检察院、人民法院在办理黑恶势力犯罪案件时,在查明黑恶势力组织违法犯罪事实并对黑恶势力成员依法定罪量刑的同时,要全面调查黑恶势力组织及其成员的财产状况,依法对涉案财产采取查询、查封、扣押、冻结等措施,并根据查明的情况,依法作出处理。

前款所称处理既包括对涉案财产中犯罪分子违法所得、违禁品、供犯罪所用的本人财物以及其他等值财产等依法追缴、没收,也包括对被害人的合法财产等依法返还。

2.对涉案财产采取措施,应当严格依照法定条件和程序进行。严禁在立案之前查封、扣押、冻结财物。凡查封、扣押、冻结的财物,都应当及时进行审查,防止因程序违法、工作瑕疵等影响案件审理以及涉案财产处置。

3.对涉案财产采取措施,应当为犯罪嫌疑人、被告人及其所扶养的亲属保留必需的生活费用和物品。

根据案件具体情况,在保证诉讼活动正常进行的同时,可以允许有关人员继续合理使用有关涉案财产,并采取必要的保值保管措施,以减少案件办理对正常办公和合法生产经营的影响。

4.要彻底摧毁黑社会性质组织的经济基础,防止其死灰复燃。对于组织者、领导者一般应当并处没收个人全部财产。对于确属骨干成员或者为该组织转移、隐匿资产的积极参加者,可以并处没收个人全部财产。对于其他组织成员,应当根据所参与实施违法犯罪活动的次数、性质、地位、作用、违法所得数额以及造成损失的数额等情节,依法决定财产刑的适用。

5.要深挖细查并依法打击黑恶势力组织进行的洗钱以及掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益等转变涉案财产性质的关联犯罪。

二、依法采取措施全面收集证据

6.公安机关侦查期间,要根据《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施相关规定》(公通字〔2013〕30号)等有关规定,会同有关部门全面调查黑恶势力及其成员的财产状况,并可以根据诉讼需要,先行依法对下列财产采取查询、查封、扣押、冻结等措施:

(1)黑恶势力组织的财产;

(2)犯罪嫌疑人个人所有的财产;

(3)犯罪嫌疑人实际控制的财产;

(4)犯罪嫌疑人出资购买的财产;

(5)犯罪嫌疑人转移至他人名下的财产;

(6)犯罪嫌疑人涉嫌洗钱以及掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益等犯罪涉及的财产;

(7)其他与黑恶势力组织及其违法犯罪活动有关的财产。

7.查封、扣押、冻结已登记的不动产、特定动产及其他财产,应当通知有关登记机关,在查封、扣押、冻结期间禁止被查封、扣押、冻结的财产流转,不得办理被查封、扣押、冻结财产权属变更、抵押等手续。必要时可以提取有关产权证照。

8.公安机关对于采取措施的涉案财产,应当全面收集证明其来源、性质、用途、权属及价值的有关证据,审查判断是否应当依法追缴、没收。

证明涉案财产来源、性质、用途、权属及价值的有关证据一般包括:

(1)犯罪嫌疑人、被告人关于财产来源、性质、用途、权属、价值的供述;

(2)被害人、证人关于财产来源、性质、用途、权属、价值的陈述、证言;

(3)财产购买凭证、银行往来凭据、资金注入凭据、权属证明等书证;

(4)财产价格鉴定、评估意见;

(5)可以证明财产来源、性质、用途、权属、价值的其他证据。

9.公安机关对应当依法追缴、没收的财产中黑恶势力组织及其成员聚敛的财产及其孳息、收益的数额,可以委托专门机构评估;确实无法准确计算的,可以根据有关法律规定及查明的事实、证据合理估算。

人民检察院、人民法院对于公安机关委托评估、估算的数额有不同意见的,可以重新委托评估、估算。

10.人民检察院、人民法院根据案件诉讼的需要,可以依法采取上述相关措施。

三、准确处置涉案财产

11.公安机关、人民检察院应当加强对在案财产审查甄别。在移送审查起诉、提起公诉时,一般应当对采取措施的涉案财产提出处理意见建议,并将采取措施的涉案财产及其清单随案移送。

人民检察院经审查,除对随案移送的涉案财产提出处理意见外,还需要对继续追缴的尚未被足额查封、扣押的其他违法所得提出处理意见建议。

涉案财产不宜随案移送的,应当按照相关法律、司法解释的规定,提供相应的清单、照片、录像、封存手续、存放地点说明、鉴定、评估意见、变价处理凭证等材料。

12.对于不宜查封、扣押、冻结的经营性财产,公安机关、人民检察院、人民法院可以申请当地政府指定有关部门或者委托有关机构代管或者托管。

对易损毁、灭失、变质等不宜长期保存的物品,易贬值的汽车、船艇等物品,或者市场价格波动大的债券、股票、基金等财产,有效期即将届满的汇票、本票、支票等,经权利人同意或者申请,并经县级以上公安机关、人民检察院或者人民法院主要负责人批准,可以依法出售、变现或者先行变卖、拍卖,所得价款由扣押、冻结机关保管,并及时告知当事人或者其近亲属。

13.人民检察院在法庭审理时应当对证明黑恶势力犯罪涉案财产情况进行举证质证,对于既能证明具体个罪又能证明经济特征的涉案财产情况相关证据在具体个罪中出示后,在经济特征中可以简要说明,不再重复出示。

14.人民法院作出的判决,除应当对随案移送的涉案财产作出处理外,还应当在判决书中写明需要继续追缴尚未被足额查封、扣押的其他违法所得;对随案移送财产进行处理时,应当列明相关财产的具体名称、数量、金额、处置情况等。涉案财产或者有关当事人人数较多,不宜在判决书正文中详细列明的,可以概括叙述并另附清单。

15.涉案财产符合下列情形之一的,应当依法追缴、没收:

(1)黑恶势力组织及其成员通过违法犯罪活动或者其他不正当手段聚敛的财产及其孳息、收益;

(2)黑恶势力组织成员通过个人实施违法犯罪活动聚敛的财产及其孳息、收益;

(3)其他单位、组织、个人为支持该黑恶势力组织活动资助或者主动提供的财产;

(4)黑恶势力组织及其成员通过合法的生产、经营活动获取的财产或者组织成员个人、家庭合法财产中,实际用于支持该组织活动的部分;

(5)黑恶势力组织成员非法持有的违禁品以及供犯罪所用的本人财物;

(6)其他单位、组织、个人利用黑恶势力组织及其成员违法犯罪活动获取的财产及其孳息、收益;

(7)其他应当追缴、没收的财产。

16.应当追缴、没收的的财产已用于清偿债务或者转让、或者设置其他权利负担,具有下列情形之一的,应当依法追缴:

(1)第三人明知是违法犯罪所得而接受的;

(2)第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的;

(3)第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的;

(4)第三人通过其他方式恶意取得涉案财物的。

17.涉案财产符合下列情形之一的,应当依法返还:

(1)有证据证明确属被害人合法财产;

(2)有证据证明确与黑恶势力及其违法犯罪活动无关。

18.有关违法犯罪事实查证属实后,对于有证据证明权属明确且无争议的被害人、善意第三人或者其他人员合法财产及其孳息,凡返还不损害其他利害关系人的利益,不影响案件正常办理的,应当在登记、拍照或者录像后,依法及时返还。

四、依法追缴、没收其他等值财产

19.有证据证明依法应当追缴、没收的涉案财产无法找到、被他人善意取得、价值灭失或者与其他合法财产混合且不可分割的,可以追缴、没收其他等值财产。

对于证明前款各种情形的证据,公安机关或者人民检察院应当及时调取。

20.本意见第19条所称“财产无法找到”,是指有证据证明存在依法应当追缴、没收的财产,但无法查证财产去向、下落的。被告人有不同意见的,应当出示相关证据。

21.追缴、没收的其他等值财产的数额,应当与无法直接追缴、没收的具体财产的数额相对应。

五、其他

22.本意见所称孳息,包括天然孳息和法定孳息。

本意见所称收益,包括但不限于以下情形:

(1)聚敛、获取的财产直接产生的收益,如使用聚敛、获取的财产购买彩票中奖所得收益等;

(2)聚敛、获取的财产用于违法犯罪活动产生的收益,如使用聚敛、获取的财产赌博赢利所得收益、非法放贷所得收益、购买并贩卖毒品所得收益等;

(3)聚敛、获取的财产投资、置业形成的财产及其收益;

(4)聚敛、获取的财产和其他合法财产共同投资或者置业形成的财产中,与聚敛、获取的财产对应的份额及其收益;

(5)应当认定为收益的其他情形。

23.本意见未规定的黑恶势力刑事案件财产处置工作其他事宜,根据相关法律法规、司法解释等规定办理。

24.本意见自2019年4月9日起施行。

关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见(全文)

为深入贯彻落实中央关于开展扫黑除恶专项斗争的决策部署,正确理解和适用最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(法发〔2018〕1号,以下简称《指导意见》)关于对依法惩处采用“软暴力”实施犯罪的规定,依法办理相关犯罪案件,根据《刑法》《刑事诉讼法》及有关司法解释、规范性文件,提出如下意见:

一、“软暴力”是指行为人为谋取不法利益或形成非法影响,对他人或者在有关场所进行滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等,足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制,或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全,影响正常生活、工作、生产、经营的违法犯罪手段。

二、“软暴力”违法犯罪手段通常的表现形式有:

(一)侵犯人身权利、民主权利、财产权利的手段,包括但不限于跟踪贴靠、扬言传播疾病、揭发隐私、恶意举报、诬告陷害、破坏、霸占财物等;

(二)扰乱正常生活、工作、生产、经营秩序的手段,包括但不限于非法侵入他人住宅、破坏生活设施、设置生活障碍、贴报喷字、拉挂横幅、燃放鞭炮、播放哀乐、摆放花圈、泼洒污物、断水断电、堵门阻工,以及通过驱赶从业人员、派驻人员据守等方式直接或间接地控制厂房、办公区、经营场所等;

(三)扰乱社会秩序的手段,包括但不限于摆场架势示威、聚众哄闹滋扰、拦路闹事等;

(四)其他符合本意见第一条规定的“软暴力”手段。

通过信息网络或者通讯工具实施,符合本意见第一条规定的违法犯罪手段,应当认定为“软暴力”。

三、行为人实施“软暴力”,具有下列情形之一,可以认定为足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生活、工作、生产、经营:

(一)黑恶势力实施的;

(二)以黑恶势力名义实施的;

(三)曾因组织、领导、参加黑社会性质组织、恶势力犯罪集团、恶势力以及因强迫交易、非法拘禁、敲诈勒索、聚众斗殴、寻衅滋事等犯罪受过刑事处罚后又实施的;

(四)携带凶器实施的;

(五)有组织地实施的或者足以使他人认为暴力、威胁具有现实可能性的;

(六)其他足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生活、工作、生产、经营的情形。

由多人实施的,编造或明示暴力违法犯罪经历进行恐吓的,或者以自报组织、头目名号、统一着装、显露纹身、特殊标识以及其他明示、暗示方式,足以使他人感知相关行为的有组织性的,应当认定为“以黑恶势力名义实施”。

由多人实施的,只要有部分行为人符合本条第一款第(一)项至第(四)项所列情形的,该项即成立。

虽然具体实施“软暴力”的行为人不符合本条第一款第(一)项、第(三)项所列情形,但雇佣者、指使者或者纠集者符合的,该项成立。

四、“软暴力”手段属于《刑法》第二百九十四条第五款第(三)项“黑社会性质组织行为特征”以及《指导意见》第14条“恶势力”概念中的“其他手段”。

五、采用“软暴力”手段,使他人产生心理恐惧或者形成心理强制,分别属于《刑法》第二百二十六条规定的“威胁”、《刑法》第二百九十三条第一款第(二)项规定的“恐吓”,同时符合其他犯罪构成要件的,应当分别以强迫交易罪、寻衅滋事罪定罪处罚。

《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条至第四条中的“多次”一般应当理解为二年内实施寻衅滋事行为三次以上。三次以上寻衅滋事行为既包括同一类别的行为,也包括不同类别的行为;既包括未受行政处罚的行为,也包括已受行政处罚的行为。

六、有组织地多次短时间非法拘禁他人的,应当认定为《刑法》第二百三十八条规定的“以其他方法非法剥夺他人人身自由”。非法拘禁他人三次以上、每次持续时间在四小时以上,或者非法拘禁他人累计时间在十二小时以上的,应当以非法拘禁罪定罪处罚。

七、以“软暴力”手段非法进入或者滞留他人住宅的,应当认定为《刑法》第二百四十五条规定的“非法侵入他人住宅”,同时符合其他犯罪构成要件的,应当以非法侵入住宅罪定罪处罚。

八、以非法占有为目的,采用“软暴力”手段强行索取公私财物,同时符合《刑法》第二百七十四条规定的其他犯罪构成要件的,应当以敲诈勒索罪定罪处罚。

《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条中“二年内敲诈勒索三次以上”,包括已受行政处罚的行为。

九、采用“软暴力”手段,同时构成两种以上犯罪的,依法按照处罚较重的犯罪定罪处罚,法律另有规定的除外。

十、根据本意见第五条、第八条规定,对已受行政处罚的行为追究刑事责任的,行为人先前所受的行政拘留处罚应当折抵刑期,罚款应当抵扣罚金。

十一、雇佣、指使他人采用“软暴力”手段强迫交易、敲诈勒索,构成强迫交易罪、敲诈勒索罪的,对雇佣者、指使者,一般应当以共同犯罪中的主犯论处。

为强索不受法律保护的债务或者因其他非法目的,雇佣、指使他人采用“软暴力”手段非法剥夺他人人身自由构成非法拘禁罪,或者非法侵入他人住宅、寻衅滋事,构成非法侵入住宅罪、寻衅滋事罪的,对雇佣者、指使者,一般应当以共同犯罪中的主犯论处;因本人及近亲属合法债务、婚恋、家庭、邻里纠纷等民间矛盾而雇佣、指使,没有造成严重后果的,一般不作为犯罪处理,但经有关部门批评制止或者处理处罚后仍继续实施的除外。

十二、本意见自2019年4月9日起施行。

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