关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释
董清华律师服务网 http://www.dqhfww.com 2020-03-16

最高人民法院 最高人民检察院
关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释
(2018年9月3日最高人民法院审判委员会第1747次会议、2018年12月12日最高人民检察院第十三届检察委员会第十一次会议通过,自2019年7月1日起施行)

中华人民共和国最高人民法院 中华人民共和国最高人民检察院

公告

《最高人民法院 最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》已于2018年9月3日由最高人民法院审判委员会第1747次会议、2018年12月12日最高人民检察院第十三届检察委员会第十一次会议通过,现予公布,自2019年7月1日起施行。

最高人民法院 最高人民检察院

2019年6月27日

为依法惩治证券、期货犯罪,维护证券、期货市场管理秩序,促进证券、期货市场稳定健康发展,保护投资者合法权益,根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定,现就办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律的若干问题解释如下:

第一条 行为人具有下列情形之一的,可以认定为刑法第一百八十二条第一款第四项规定的“以其他方法操纵证券、期货市场”:

(一)利用虚假或者不确定的重大信息,诱导投资者作出投资决策,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量,并进行相关交易或者谋取相关利益的;

(二)通过对证券及其发行人、上市公司、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议,误导投资者作出投资决策,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量,并进行与其评价、预测、投资建议方向相反的证券交易或者相关期货交易的;

(三)通过策划、实施资产收购或者重组、投资新业务、股权转让、上市公司收购等虚假重大事项,误导投资者作出投资决策,影响证券交易价格或者证券交易量,并进行相关交易或者谋取相关利益的;

(四)通过控制发行人、上市公司信息的生成或者控制信息披露的内容、时点、节奏,误导投资者作出投资决策,影响证券交易价格或者证券交易量,并进行相关交易或者谋取相关利益的;

(五)不以成交为目的,频繁申报、撤单或者大额申报、撤单,误导投资者作出投资决策,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量,并进行与申报相反的交易或者谋取相关利益的;

(六)通过囤积现货,影响特定期货品种市场行情,并进行相关期货交易的;

(七)以其他方法操纵证券、期货市场的。

第二条 操纵证券、期货市场,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百八十二条第一款规定的“情节严重”:

(一)持有或者实际控制证券的流通股份数量达到该证券的实际流通股份总量百分之十以上,实施刑法第一百八十二条第一款第一项操纵证券市场行为,连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之二十以上的;

(二)实施刑法第一百八十二条第一款第二项、第三项操纵证券市场行为,连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之二十以上的;

(三)实施本解释第一条第一项至第四项操纵证券市场行为,证券交易成交额在一千万元以上的;

(四)实施刑法第一百八十二条第一款第一项及本解释第一条第六项操纵期货市场行为,实际控制的账户合并持仓连续十个交易日的最高值超过期货交易所限仓标准的二倍,累计成交量达到同期该期货合约总成交量百分之二十以上,且期货交易占用保证金数额在五百万元以上的;

(五)实施刑法第一百八十二条第一款第二项、第三项及本解释第一条第一项、第二项操纵期货市场行为,实际控制的账户连续十个交易日的累计成交量达到同期该期货合约总成交量百分之二十以上,且期货交易占用保证金数额在五百万元以上的;

(六)实施本解释第一条第五项操纵证券、期货市场行为,当日累计撤回申报量达到同期该证券、期货合约总申报量百分之五十以上,且证券撤回申报额在一千万元以上、撤回申报的期货合约占用保证金数额在五百万元以上的;

(七)实施操纵证券、期货市场行为,违法所得数额在一百万元以上的。

第三条 操纵证券、期货市场,违法所得数额在五十万元以上,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百八十二条第一款规定的“情节严重”:

(一)发行人、上市公司及其董事、监事、高级管理人员、控股股东或者实际控制人实施操纵证券、期货市场行为的;

(二)收购人、重大资产重组的交易对方及其董事、监事、高级管理人员、控股股东或者实际控制人实施操纵证券、期货市场行为的;

(三)行为人明知操纵证券、期货市场行为被有关部门调查,仍继续实施的;

(四)因操纵证券、期货市场行为受过刑事追究的;

(五)二年内因操纵证券、期货市场行为受过行政处罚的;

(六)在市场出现重大异常波动等特定时段操纵证券、期货市场的;

(七)造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

第四条 具有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百八十二条第一款规定的“情节特别严重”:

(一)持有或者实际控制证券的流通股份数量达到该证券的实际流通股份总量百分之十以上,实施刑法第一百八十二条第一款第一项操纵证券市场行为,连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之五十以上的;

(二)实施刑法第一百八十二条第一款第二项、第三项操纵证券市场行为,连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之五十以上的;

(三)实施本解释第一条第一项至第四项操纵证券市场行为,证券交易成交额在五千万元以上的;

(四)实施刑法第一百八十二条第一款第一项及本解释第一条第六项操纵期货市场行为,实际控制的账户合并持仓连续十个交易日的最高值超过期货交易所限仓标准的五倍,累计成交量达到同期该期货合约总成交量百分之五十以上,且期货交易占用保证金数额在二千五百万元以上的;

(五)实施刑法第一百八十二条第一款第二项、第三项及本解释第一条第一项、第二项操纵期货市场行为,实际控制的账户连续十个交易日的累计成交量达到同期该期货合约总成交量百分之五十以上,且期货交易占用保证金数额在二千五百万元以上的;

(六)实施操纵证券、期货市场行为,违法所得数额在一千万元以上的。

实施操纵证券、期货市场行为,违法所得数额在五百万元以上,并具有本解释第三条规定的七种情形之一的,应当认定为“情节特别严重”。

第五条 下列账户应当认定为刑法第一百八十二条中规定的“自己实际控制的账户”:

(一)行为人以自己名义开户并使用的实名账户;

(二)行为人向账户转入或者从账户转出资金,并承担实际损益的他人账户;

(三)行为人通过第一项、第二项以外的方式管理、支配或者使用的他人账户;

(四)行为人通过投资关系、协议等方式对账户内资产行使交易决策权的他人账户;

(五)其他有证据证明行为人具有交易决策权的账户。

有证据证明行为人对前款第一项至第三项账户内资产没有交易决策权的除外。

第六条 二次以上实施操纵证券、期货市场行为,依法应予行政处理或者刑事处理而未经处理的,相关交易数额或者违法所得数额累计计算。

第七条 符合本解释第二条、第三条规定的标准,行为人如实供述犯罪事实,认罪悔罪,并积极配合调查,退缴违法所得的,可以从轻处罚;其中犯罪情节轻微的,可以依法不起诉或者免予刑事处罚。

符合刑事诉讼法规定的认罪认罚从宽适用范围和条件的,依照刑事诉讼法的规定处理。

第八条 单位实施刑法第一百八十二条第一款行为的,依照本解释规定的定罪量刑标准,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚,并对单位判处罚金。

第九条 本解释所称“违法所得”,是指通过操纵证券、期货市场所获利益或者避免的损失。

本解释所称“连续十个交易日”,是指证券、期货市场开市交易的连续十个交易日,并非指行为人连续交易的十个交易日。

第十条 对于在全国中小企业股份转让系统中实施操纵证券市场行为,社会危害性大,严重破坏公平公正的市场秩序的,比照本解释的规定执行,但本解释第二条第一项、第二项和第四条第一项、第二项除外。

第十一条 本解释自2019年7月1日起施行。


    



     最高法解释起草者谈《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用



为依法惩治证券、期货犯罪,维护证券、期货市场管理秩序,促进证券、期货市场稳定健康发展,保护投资者合法权益,最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2019〕9号,以下简称《解释》),自2019年7月1日起施行。为便于司法实践的准确理解和正确适用,现对《解释》的起草背景、主要考虑和主要内容介绍如下。

一、《解释》的制定背景和经过

为依法惩治操纵证券、期货市场犯罪,1997年刑法第一百八十二条规定了操纵证券价格罪,1999年12月25日刑法修正案修改为操纵证券、期货价格罪,2006年6月29日刑法修正案(六)又作了进一步修改完善,修改为操纵证券、期货市场罪。有关刑事立法为依法惩治操纵证券、期货市场犯罪提供了法律依据。2010年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(以下简称《立案追诉标准(二)》)明确了操纵证券、期货市场罪的立案追诉标准,为准确适用法律,依法打击操纵证券、期货市场犯罪,维护证券、期货市场秩序发挥了积极作用。

近年来,我国证券、期货市场不断发展,为实体经济建设提供了重要的金融支持。与此同时,操纵证券、期货市场等违法、犯罪行为也频频发生,并且花样翻新,严重破坏证券、期货市场管理秩序,危害投资者合法权益和国家金融安全。该类犯罪具有以下几方面的特征:一是涉案金额巨大,社会危害大。操纵证券、期货市场犯罪涉案金额动辄上亿元,影响证券、期货交易价格,造成市场波动,严重损害广大投资者合法权益,严重破坏证券、期货市场管理秩序,危害国家金融安全和稳定。二是专业性强,操纵方法多样化。操纵证券、期货市场犯罪分子往往具有较深的专业背景,熟悉资本市场运行规则和信息技术,通过公司化“流水线作业”,利用资金优势、信息优势、联合“黑嘴”荐股等手段操纵证券、期货市场。三是犯罪手段更加隐蔽,查处难度大。证券、期货交易具有无纸化、信息化等特点,犯罪分子操纵证券、期货市场的手段更加网络化、智能化,加大了调查取证的难度,给认定操纵证券、期货市场犯罪带来困难,导致操纵证券、期货市场犯罪的实发案件数量与查处的案件数量存在较大落差。与此同时,司法实践反映,操纵证券、期货市场的具体定罪量刑标准尚不明确,一些法律适用问题存在争议,需要通过司法解释作出规定,确保刑法的正确实施。

起草、制定《解释》历时近两年时间。最高人民法院刑三庭、最高人民检察院法律政策研究室经过深入调研论证和广泛征求意见,结合司法工作实际,制定了本《解释》。在起草司法解释过程中,先后多次组织召开专家论证会听取意见和建议,征求了全国法院系统、检察系统、公安部、原国务院法制办及证监会、证券交易所、期货交易所等相关部门的意见,并征求了全国人大常委会法工委的意见,达成广泛共识。2018年9月3日最高人民法院审判委员会第1747次会议、2018年12月12日最高人民检察院第十三届检察委员会第十一次会议分别审议通过了《解释》。

二、《解释》起草中的主要考虑

在起草过程中,为了确保《解释》规定内容科学合理,能够有效指导司法实践,解决实践中存在的突出问题,主要有以下几个方面的考虑:

一是坚持罪刑法定,严格依法解释。罪刑法定原则是刑法的基本原则。正确理解和把握立法精神,严格依法准确解释法律,是起草解释所坚持的首要原则。《解释》属于对刑法条文含义和适用标准的具体阐释,我们坚持以刑法的规定为依据,对操纵证券、期货市场犯罪行为的界定和确定的定罪量刑标准等内容,都没有超出刑法的规定范围,确保罪刑法定原则在司法实践中得到贯彻落实,确保无罪的人不受刑事追究。

二是立足司法实践,解决实际问题。立足司法实践,解决实际问题,是制定司法解释的出发点和落脚点。在起草司法解释过程中,最高人民法院、最高人民检察院有关部门就操纵证券、期货市场犯罪法律适用问题进行了深入调研,全面收集相关情况和案例,对存在的问题进行了系统梳理。在此基础上,坚持以问题为导向,结合司法实际,明确了操纵证券、期货市场的定罪量刑标准,以及一些有争议的法律适用问题,以便统一司法标准,统一法律适用,确保刑法得到正确实施。

三是坚持宽严相济,注重惩治效果。贯彻宽严相济刑事政策是制定司法解释一贯坚持的重要原则。在坚持从严惩治证券、期货犯罪的同时,切实体现区别对待,分化瓦解犯罪分子,规定对于行为人符合定罪处罚标准,如实供述犯罪事实,认罪悔罪,并积极配合调查,退缴违法所得的,可以从轻处罚;其中犯罪情节轻微的,可以依法不起诉或者免予刑事处罚。同时,切实贯彻修订后的刑事诉讼法确立的认罪认罚从宽制度,规定符合刑事诉讼法规定的认罪认罚从宽适用范围和条件的,依照刑事诉讼法的规定处理,确保法律效果和社会效果的有机统一,更好地实现惩罚和预防犯罪的目的。

三、《解释》的主要内容

结合当前操纵证券、期货市场刑事案件的特点和司法实践反映的突出问题,依照刑法、刑事诉讼法的规定,对操纵证券、期货市场刑事案件的适用法律相关问题做了较为系统的规定。《解释》共十一条,大致可以归纳为如下七个方面的内容:

(一)关于“以其他方法操纵证券、期货市场”的认定问题

刑法第一百八十二条第一款第一至三项规定了联合、连续交易操纵、约定交易操纵、自买自卖操纵(也称洗售操纵)等三种操纵证券、期货市场的方法:一是联合、连续交易操纵,即单独或者合谋,集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势,联合或者连续买卖,操纵证券、期货市场交易价格或者证券、期货交易量的行为;二是约定交易操纵,俗称“对倒”,即与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的行为;三是自买自卖操纵,俗称“对敲”,在自己实际控制的账户之间进行证券交易,或者以自己为交易对象,自买自卖期货合约,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的行为。“对倒”“对敲”的违法本质是相同的,即在证券、期货交易市场中,行为人通过虚伪交易(虚买虚卖)进行“诱多”或者“诱空”,从而谋取非法利益的行为。同时,刑法第一百八十二条第一款第四项规定了“以其他方法操纵证券、期货市场”作为兜底条款。

实践中,由于相关规定不明确,对于“以其他方法操纵证券、期货市场”的认定存在不同认识。结合司法实践和实际案例,并参考相关法律、法规以及《中国证券监督管理委员会证券市场操纵行为认定指引(试行)》等规定,《解释》第一条明确了“以其他方法操纵证券、期货市场”的六种情形,同时考虑证券、期货市场操纵手段不断翻新,难以列举穷尽,该条第七项仍然以“以其他方法操纵证券、期货市场”作为兜底性规定。

1.“蛊惑交易操纵”,即利用虚假或者不确定的重大信息,诱导投资者作出投资决策,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量,并进行相关交易或者谋取相关利益。其中“诱导投资者作出投资决策”,通常是指行为人故意编造虚假信息或者明知是虚假或不确定的信息而进行传播,使广大投资者信以为真做出错误的投资决策,从而影响交易价格或者交易量。“进行相关交易”是指进行与其蛊惑信息所涉证券、期货的交易,包括集合竞价阶段交易、连续竞价阶段交易、大宗交易、场外交易等。“谋取相关利益”,是相关交易之外的其他相关利益,如,影响定向增发价格,影响股权质押价格,影响大宗交易价格,打压他人基金排名,影响公司收购价格等。

2.“抢帽子交易操纵”,也就是利用“黑嘴”荐股操纵,即通过对证券及其发行人、上市公司、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议,误导投资者作出投资决策,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量,并进行与其评价、预测、投资建议方向相反的证券交易或者相关期货交易。《立案追诉标准(二)》规定该类操纵的主体为“证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员”。随着自媒体等现代通讯传播技术的快速发展,涉案主体既有持牌机构和分析师,也有网络工作室、网络大V、博主等非持牌机构以及一般公民,“黑嘴”荐股的方式多种多样,如微博、股吧、视频直播、微信以及QQ私聊建群等,最终目的是误导投资者作出投资决策而从中获利,有的是自己反向交易从中获利,有的诱导散户买入,帮助“庄家出货”获取报酬等。

3.“重大事件操纵”,即通过策划、实施资产收购或者重组、投资新业务、股权转让、上市公司收购等虚假重大事项,误导投资者作出投资决策,影响证券交易价格或者证券交易量,并进行相关交易或者谋取相关利益。本项规定主要针对股市中近几年出现的通过策划、实施虚假重组、虚假投资、虚假股权转让、虚假收购等重大事件,误导投资者作出投资决策,自己交易或者谋取相关利益的操纵行为,俗称证券市场中“编故事、画大饼”的操纵行为。如,上市公司的发起人为减持限售股,而提前策划收购、重组等重大虚假事项,推高股价后减持获利。

4.“控制信息操纵”,即通过控制发行人、上市公司信息的生成或者控制信息披露的内容、时点、节奏,误导投资者作出投资决策,影响证券交易价格或者证券交易量,并进行相关交易或者谋取相关利益。本项的“控制信息操纵”,与刑法第一百八十二条第一款第一项中规定的“利用信息优势操纵”的区分在于:刑法第一百八十二条第一款第一项中规定的“利用信息优势操纵”是指行为人利用已有的信息,基于其先知晓、知晓得完全等优势,通过交易进行操纵,其本质是交易型操纵,即“信息优势+联合或连续买卖”。而本项“控制信息操纵”是指行为人控制信息生成和控制信息内容以及控制信息发布的时点、节奏,利用生成信息及控制信息本身,对市场投资者进行诱导,从而影响股价,本身不一定有联合或连续买卖股票,其本质是信息型操纵。此外,两者的犯罪主体不同,《立案追诉标准(二)》规定“利用信息优势操纵”的主体为特殊主体,即“上市公司及其董事、监事、高级管理人员、控股股东、实际控制人或其他关联人员”。从近年来处理的案例来看,参与“控制信息操纵”的主体身份越来越广泛,出现上述特殊主体与外部人员内外勾结,甚至外部人员收买内部人员,控制信息的生成和发布对证券市场进行操纵,故《解释》将该类操纵的主体规定为一般主体。

5.“恍骗交易操纵”(也称虚假申报操纵),即不以成交为目的,频繁申报、撤单或者大额申报、撤单,误导投资者作出投资决策,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量,并进行与申报相反的交易或者谋取相关利益。在证券、期货交易市场中,报撤单是正常交易行为。该类操纵与正常报撤单的区分,要根据报撤单是否频繁,或者报撤单的金额是否巨大;是否进行与申报相反的交易;是否使用多个不同账户掩盖操作等客观方面进行综合判断。

6.“跨期、现货市场操纵”,即通过囤积现货,影响特定期货品种市场行情,并进行相关期货交易。这种操纵方法在期货市场中并不少见,甚至会发生“逼仓”现象,如小品种的期货交易中,多头持仓者预测现货不足时,凭借资金优势拉高期货价格,同时大量囤积现货,拉高现货价格,迫使空头要么高价买回期货合约认赔平仓出局,要么以高价买入现货进行实物交割,甚至空头因买不到现货交割受到违约罚款,从而出现“逼仓”现象,操纵者从而获取暴利。

(二)关于“情节严重”的认定标准

“情节严重”标准与刑事立案追诉标准直接相关,是长期以来影响操纵市场刑事规制的瓶颈问题。本《解释》参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《内幕交易罪司法解释》)和《立案追诉标准(二)》等相关规定,结合证券、期货市场当前实际发生的案件情况,并对比其他经济类案件的数额变化趋势,针对刑法第一百八十二条第一款规定的三种以及本《解释》规定的六种操纵证券、期货市场的情形,从交易金额、交易占比、违法所得金额等方面规定了七种“情节严重”的认定标准;同时,为更加有力、有效地惩治操纵证券、期货市场犯罪,结合此类犯罪的特点,又规定了七种“数额+情节”的“情节严重”的情形。

1.第二条第一项、第二项规定了交易型操纵证券市场的入罪标准。《解释》第二条第一项、第二项对《立案追诉标准(二)》的入罪标准作了适当调整。一方面,在连续交易操纵的入罪标准中,将持股比例由30%调整为10%。主要考虑:过去个股盘子普遍比较小,且并非全部为流通股,30%的持股比例有一定合理性。随着股权分置改革落地,目前个股盘子普遍比较大,且大部分为全流通股,30%的持股比例在现实中很难达到。根据证监会测算,沪深两市全部3000余家上市公司第三大股东平均持股比例仅3.67%。根据证券法的规定,持股5%以上的属于大股东。考虑目前仍有部分股票没有实现全流通,同时也为行政处罚预留空间,《解释》将持股优势的比例确定为10%。另一方面,在连续交易操纵、约定交易操纵、洗售操纵的入罪标准中,将“连续二十个交易日”调整为“连续十个交易日”,将累计成交量占比由30%调整为20%。主要是考虑到当前短线操纵较为普遍,调整标准后符合当前短线操作的一般规律,也符合证券交易所的统计口径,有利于加强入罪标准的可操作性。需要说明的是,本《解释》所称“连续十个交易日”,是指证券、期货市场开市交易的连续十个交易日,并非指行为人连续交易的十个交易日。

2.第二条第三项规定了信息型操纵和行为型操纵证券的证券交易成交金额标准。随着社会经济的发展,《立案追诉标准(二)》规定的50万元交易金额的入罪标准过低,可能造成选择性执法。虽然信息型操纵交易金额一般会大大低于交易型操纵,但从执法和司法实践看,移送追究刑事责任的信息型操纵案件,交易金额几乎没有低于1000万元的。根据实践中案件情况,结合中国经济较快增长现状,通货膨胀趋势,并考虑到各罪名之间数额上的平衡,《解释》中规定信息型操纵行为“证券交易成交金额在一千万元以上”为“情节严重”。需要说明的是,第二条第三项只是针对本《解释》第二条第一至四项规定了证券交易成交额的入罪标准,并没有针对刑法第一百八十二条第一款第一、二、三项规定证券交易成交额的入罪标准,主要考虑是,从实际案例看,交易型操纵由于存在资金的反复使用,成交金额大多达到数亿元至数百亿元,甚至数千亿元,故难以规定具体入罪标准。鉴于第二条第一、二项已从相关比例方面进行了规定,故不再直接规定交易型操纵证券交易成交额标准。

3.第二条第四、五项规定的是交易型操纵期货市场的入罪标准。考虑到不同的期货品种、同一期货品种不同时段内保证金数额差异均很大,同时考虑期货市场开仓量理论上没有上限,只有很大交易量才可能实际影响到期货市场价格,结合实际案例和统计分析,统一规定为“期货交易占用保证金数额五百万元”,同时规定了成交量或持仓量占全市场的比例。对连续十个交易日的持仓最高值、累计成交量、期货占用保证金数额等数量标准,要求同时达到,缺一不可。上述标准较之《立案追诉标准(二)》中对期货操纵行为的认定标准,增加了期货交易保证金数额标准,目的是为了防止不活跃期货合约中少量操纵即因达到相关交易占比而被入刑。

4.第二条第六项规定了虚假申报型操纵证券、期货市场的入罪标准。考虑到单纯的频繁撤回申报本身是合法的,撤回申报本身既可能是其改变主意,也可能因为其就是不以成交为目的。为防止将正常的频繁报撤单划入犯罪圈,故对频繁撤单设置较高的比例标准。同时,为避免交易不活跃证券和交易不活跃期货合约较少量即达到相关比例标准,同时规定申报交易额和保证金数额的标准,弥补了《立案追诉标准(二)》中的缺陷。对撤回申报量占比、证券撤回申报的期货合约占用保证金数额等数量标准,要求同时达到,目的在于防止不活跃合约中少量操纵即因达到相关交易占比而被入刑。

5.第二条第七项规定了各类型操纵市场行为适用的违法所得数额的入罪标准。违法所得数额的入罪标准确定为100万元,主要考虑了案件实际情况及社会经济发展水平和未来趋势。这里的违法所得数额,是指通过操纵证券、期货市场所获利益或者避免的损失。对于二次以上实施操纵证券、期货市场行为,依法应予行政处理或者刑事处理而未经处理的,相关交易数额或者违法所得数额累计计算。需要注意的是,违法所得数额标准是“情节严重”的认定标准,而不是操纵行为的认定标准,不能因为违法所得数额在100万元以上就认定为操纵行为。只有在认定操纵行为的基础上,因违法所得数额达到100万元以上的才能认定为“情节严重”。违法所得数额标准是认定“情节严重”的情形之一,与《解释》第二条第一至六项情形是并列关系,对于具有刑法第一百八十二条第一款规定的三种或者《解释》第一条规定的六种操纵证券、期货市场行为,只要符合《解释》第二条规定的七种情形之一的,就应当认定为“情节严重”。例如,对于交易型操纵行为,在已查明行为人存在违规的控制多个账户隐蔽操作、联合操作、对倒、自买自卖等行为的情况下,虽然不符合《解释》第二条规定的第一项、第二项的比例标准,但违法所得数额在100万元以上的,即可认定为“情节严重”。

6.第三条规定了七种“数额+情节”的“情节严重”的认定标准。为更加有力、有效地惩治操纵证券、期货市场犯罪,结合此类犯罪的特点,《解释》第三条又规定了七种“数额+情节”的“情节严重”的情形,即操纵证券、期货市场,违法所得数额在五十万元以上,具有规定的七种情形之一的,应当认定为“情节严重”。其中:该条第一项、第二项体现对特定人员操纵市场行为从严惩处的精神;第三项、第六项、第七项体现对特定时间、地点或场合及特定后果的操纵行为从严惩处的精神;第三项的“有关部门”包括司法机关、证券期货行政监管机关、证券期货交易所等;第六项的“市场出现重大异常波动等特定时段”侧重于市场状态的考量,即并不是指发生某一特定重大事件,而是必须发生市场反应,即“市场出现重大异常波动”时;第七项的“恶劣社会影响或其他严重后果”通常是市场反应之外的负面影响,如造成重大负面舆情、造成原本正常的公司破产、造成他人自杀等。

(三)关于“情节特别严重”的认定标准

在“情节严重”认定标准的基础上,《解释》第四条第一款规定了六种“情节特别严重”的认定标准,第二款规定了“数额+情节”的七种情形。参照《内幕交易罪司法解释》有关规定,证券交易成交数额或者期货交易占用保证金数额按照“情节严重”数额标准的五倍确定“情节特别严重”的标准。对于第六项违法所得数额标准,考虑本条第二款还规定了违法所得数额减半应当认定为“情节特别严重”的七种情形,故第一款规定的违法所得数额按照“情节严重”数额标准的十倍予以确定。需要说明的是,《解释》第二条第六项从撤单比例方面规定了“恍骗交易操纵”的“情节严重”的入罪标准,考虑到“恍骗交易操纵”仅是一个交易日的操纵,对市场的危害性有限,故《解释》没有规定“情节特别严重”的情形。

(四)关于“自己实际控制的账户”的认定问题

实践中,行为人操纵证券、期货市场时,为规避监管,绝大多数不用自己名下的账户,而利用他人账户实施操纵行为,但行为人在被调查时往往拒不承认对他人账户的实际控制权。由于证券交易方式的网络化、电子化程度越来越高,技术定位越来越困难,对账户究竟由谁控制越来越难认定。结合实际,《解释》第五条规定了四种应当认定为行为人“自己实际控制的账户”的情形:第一项是行为人以自己名义开户并使用的实名账户,第二项是行为人向账户转入或者从账户转出资金,并承担实际损益的他人账户,第三项是行为人通过第一项、第二项以外的方式管理、支配或者使用的他人账户,第四项是行为人通过投资关系、协议等方式对账户内资产行使交易决策权的他人账户。同时还规定了“自己实际控制的账户”的例外情形,即有证据证明行为人对第一至三项账户内资产没有交易决策权的除外。

在操纵案中,“对他人账户的控制”的核心是对他人账户交易行为具有决策权,即有了对他人账户交易行为的决策权,才能利用该账户对证券、期货实施操纵。由于现实中很难证明交易决策权的存在,故一般根据行为人对账户存在实际使用情形,认定行为人对该账户具有交易决策权。但实践中也存在少数情况,虽然行为人对一个账户存在实际使用,但其对该账户的交易确实没有决策权,而是根据其他人的意志进行交易,故将有证据证明行为人对该条第一至三项账户内资产没有交易决策权的排除在外。

需要说明的是,该条对“自己实际控制的账户”的解释,主要是为了解决司法实践中“对他人账户的控制”的认定问题。虽然“自己实际控制的账户”的规定仅出现在刑法第一百八十二条第一款第三项中,但实践中该条第一款全部四项规定中均存在“自己实际控制的账户”的问题,故对“自己实际控制的账户”所在条款,笼统表述为“刑法第一百八十二条中”,而不具体规定为“刑法第一百八十二条第一款第三项中”。

(五)关于犯罪数额认定和刑事处罚问题

1.关于犯罪数额的认定问题

操纵证券、期货市场的相关交易数额或者违法所得数额是定罪量刑的依据,依法应当累计计算,但犯罪数额累计计算的前提条件是,单次操纵证券、期货市场行为必须是依法应予行政处理或者刑事处理而未经处理的。对于不构成犯罪但超过行政处罚时效期限,或者构成犯罪但超过追诉期限的,相关数额不应累计计算。据此,《解释》第六条规定,二次以上实施操纵证券、期货市场行为,依法应予行政处理或者刑事处理而未经处理的,相关交易数额或者违法所得数额累计计算。

2.关于从宽处罚标准

为切实贯彻宽严相济的刑事政策,在加大对操纵证券、期货市场犯罪分子打击力度的同时,有必要依法对一些具有法定或者酌定从轻处罚情节的行为人予以从轻处罚。《解释》第七条参照相关司法解释的规定,明确了从轻处罚及“出罪”的情形。由于操纵证券、期货市场违法、犯罪案件的取证难度大,对于行为人如实供述犯罪事实,认罪悔罪,并积极配合调查,退缴违法所得的,依法可以从轻处罚,其中犯罪情节轻微的,可以依法不起诉或免予刑事处罚,目的是让一些罪行较轻、确有悔罪表现的行为人更好地回归社会,降低诉讼成本,取得好的办案效果。其中“犯罪情节轻微”,是指刚达入罪标准,操纵行为对证券期货市场的危害不大,比如一次偶尔的操纵行为,虽然达到“情节严重”的比例标准或者交易成交额标准,但没有获利甚至亏本的,等等。

为更好地衔接和落实认罪认罚从宽制度,《解释》第七条第二款规定,对于符合刑事诉讼法规定的认罪认罚从宽适用范围和条件的,依照刑事诉讼法的规定处理。需要注意的是,该条第一款只适用于《解释》第二条、第三条规定的在操纵证券、期货市场罪第一档法定刑幅度定罪处罚的情形,不适用于第二档法定刑的情形。另外,对于因犯罪情节轻微而依法不起诉或者免予刑事处罚的,不影响对行为人的行政处理。

3.关于单位犯罪的定罪处罚标准

根据刑法第一百八十二条第二款的规定,单位可以成为操纵证券、期货市场罪的主体。为加大对操纵证券、期货市场单位犯罪的惩治力度,《解释》第八条明确了单位操纵证券、期货市场的,适用自然人犯罪的定罪量刑标准,对于单位实施刑法第一百八十二条第一款行为的,依照本解释规定的定罪量刑标准,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚,并对单位判处罚金。

(六)关于操纵“新三板”市场的认定问题

目前我国证券市场包括主板、中小板、创业板和“新三板”(全国中小企业股份转让系统),以及新设立的科创板。“新三板”市场与主板市场的主要区别是公司入市的程序和资质不同,但对证券交易的诚实信用原则、公开公正公平交易原则、稳定有序的市场秩序的要求都是相同的,故对于新三板市场中的违法犯罪行为理应坚持相同的惩罚原则。操纵主板、中小板、创业板、“新三板”、科创板证券,构成操纵证券市场犯罪的,依照《解释》的规定定罪处罚。但对操纵“新三板”证券市场行为,考虑到目前“新三板”证券市场对合格投资者适当性有较高要求,市场流动性不高,特别是在一些交易稀少的证券中,一些轻微的操纵行为就可能达到本解释所规定的相关交易行为所占比例的入罪标准。据此,《解释》第十条规定对操纵“新三板”证券市场行为,比照本解释的规定执行,不适用本解释第二条第一、二项和第四条第一、二项有关比例标准,所参考的主要是行为类型、违法所得、交易金额等,相关交易行为所占比例的标准在适用时应当排除适用,确保准确惩治操纵“新三板”证券市场犯罪。

(七)关于《解释》的适用效力问题

本《解释》自2019年7月1日起施行。应当明确的是,司法解释是对审判、检察工作中适用法律问题所作的解释,其效力适用于作为解释对象的法律施行期间。对于法律施行后、《解释》实施前发生的操纵证券、期货市场行为,《解释》施行后尚未处理或者正在处理的案件,依照《解释》的规定处理,但《立案追诉标准(二)》规定的立案追诉标准与《解释》规定的“情节严重”的入罪标准不一致的,应当按照从旧兼从轻的原则处理;对于《解释》施行前已经办结(包括已经行政处理)的案件,如果按照当时的法律和司法解释,在认定事实和适用法律上没有错误的,不再变动。

  

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