衡南法院支持律师辩护意见
罗某犯盗窃罪非破坏公用电信实施罪
2018年董清华刑事辩护成功案例
开庭之后两个月之久，董清华律师终于接到了湖南省衡南县法院（2018）湘0422刑初151号刑事判决书:公诉机关指控被告人曹某、罗某、刘某的行为构成犯罪、事实清楚、证据确实充分，但指控被告人犯构成破坏公用电信实施罪罪名不当。经查，刑法第一百二十四条、最高人民法院《审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，破坏公用电信设施中的破坏公用电信设施行为必须达到危害公共安全程度或危害公共安全造成严重后果。本案中，没有确实充分的证据证明，三被告人盗剪电缆的行为，达到法律及司法解释规定的危害公共安全或者严重的后果的程度。辩护人及被告人提出应以盗窃罪而不是破坏公用电信实施罪定罪量刑的辩护意见，合理合法，本院予以采纳。判决如下：被告人罗某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元。至此辩护人与公诉人有关本案定罪的争议画上了圆满的句号。董清华律师与衡南县法院刑事审判庭陈三平法官素未平生，但多次主动打电话与董清华律师就本案的定罪量刑进行探讨、沟通，对有关不便采纳的辩护意见进行解释，对此本律师对陈法官对辩护律师的尊重表示最深的敬意！
由于罗某有前科且系出狱不久，介于对法律知识的了解，被告人罗某在开庭后对董清华律师说，如果判决在五年以下都是可以接受的。其家属也特别致电：对律师的辩护效果很满意。所以本案被告人罗某表示不会上诉，服从法院判决。
【案件由来】2018年7月12日，被告人罗某的亲属特地从攸县赶到长沙，慕名找湖南锐和律师事务所董清华律师，聘请担任罗某涉嫌犯罪案件的辩护人。由于家属对案情、案件定性、案件到底由衡阳哪家公检法机关办理、目前案件到了何种程度均一无所知。由于是经多位熟人介绍，董清华律师经过慎重考虑，同意了聘请并办理了委托手续。
【初探案件】由于被告人家属只提供了案发地在衡阳，其他一无所知。所以董清华律师拟定，只有通过到衡阳市公安局监管中心进行律师会见才能找到被告人，从而才能进一步来了解案情并确定本案的辩护思路。2018年7月13日也就是接受委托的第二天，董清华律师便踏上了衡阳查实被告人到底关在哪儿的征程。高铁、的士，几经辗转才找到衡阳市公安局监管中心，最终才到未成年人看守所会见了被告人罗某。但罗某手上也没有起诉书等法律文书，但告诉我衡南县检察院已经提审了。至此就知道了被告人罗某的案件应该已经由衡南县人民法院受理。董清华律师又急忙打车赶到衡南县法院，该院刑事审判法官陈三平法院热情的接待了董清华律师，并安排书记员全部复制了案卷材料，发现衡南县检察院指控被告人罗某涉嫌犯破坏公用电信实施罪。当时董清华律师初略看了案卷，对陈法官表示:这个案件证据相互有矛盾，定性有问题，我认为是盗窃罪，不是破坏公用电信实施罪。也许是陈法官已经看了案卷，了解了整个案情，主动笑着对董清华律师说，这个案件请你仔细研究一下，并把书面辩护意见提供过来。书记员当场确定了7月24日的开庭日子。董清华律师辞别法官和书记员打道回府。
【公诉意见】公诉机关衡南县人民检察院指控：2017年11月初，被告人曹某提出去衡南县三塘镇盗窃通信电缆线，被告人罗某表示同意。2017年11月18日至同年11月28日期间（除11月23日、25日晚上未实施盗窃行为外，其余每天晚上均实施了盗窃行为），被告人曹某、罗某租被告人刘某的车先后9次至衡南县三塘镇盗窃正在使用中的电缆线（其中11月28日系未遂），被告人刘某明知被告人曹某、罗某系去实施盗窃。依然同意租车，三被告人共计盗的电缆线2000余斤，造成通信用户数日网间通信严重障碍，电信公司损失近20万元的后果。每次盗窃得手后，被告人曹某、罗某、刘某均按原路返回攸县，将盗窃的电缆线卖给被告人王某，共计获得8000余元，除去每次应付给刘某的700元车费等开支外，被告人曹某、罗某分别分的3000元左右。经衡南县价格认证中心鉴定，上述被盗电缆线共计价值52219元。故衡南县人民检察院以破环公用电信实施罪将被告人罗某公诉至衡南县人民法院。
【证据分析】董清华律师对所有证据进行了分析、对比，发现该案侦查机关在调查取证方面存在很多问题，公诉机关也在退补侦查函件中也提出了和董清华律师同样的疑问？印证了本案具有很大的辩护空间。1、本案被盗的电缆是否通信电缆，涉及用户的数量及断电时间？ 2、根据监控视频，落实各时段出现的涉案车辆是否区实施了盗窃，到底有哪些人参与，每一次盗窃的数量到底多少？3、鉴定意见中对电缆的价值鉴定的依据是什么？是否全部是本案犯罪嫌疑人所盗窃的电缆？组织犯罪嫌疑人及电信局相关人员到现场指认盗窃电缆的现场及所盗窃的大概长度等，再取有利于嫌疑人的长度、重量进行重新鉴定？但是公安机关在接到检察院的补充提纲后并没有按照回复，仅仅回函《补充侦查情况说明》：1、犯罪嫌疑人因系外地人,不熟悉当地环境,且作案系夜间,两人也无法回忆情况具体盗窃电缆线的长度\且三塘镇街面电缆线系老线路,一档线内可能存在多根分线,具体数量电信局工作人员都无法肯定,只能推算大概数量。2、衡南县价格认证中心根据三塘镇电信局提供的损失表进行价格鉴定，鉴定价格为52219.5元，这个价格系电缆线的造价，远低于犯罪嫌疑人剪断电缆电线造成的电信局更换、维修的成本。本案中，两名犯罪嫌疑人结伙至三塘盗窃电缆线，连续十余天天天从株洲到三塘来作案，作案非常猖狂，盗窃地点均为三塘镇街面，案发后侦查人员与电信局工作人员到街面查看现场时，社会影响大，如再取有利于犯罪嫌疑人的长度、重量进行重新鉴定，鉴定价格只会更低，无法对嫌疑人进行应有的惩罚。由此可见，本案的核心证据确实存在现实问题。带着一堆的疑问、起诉书、证据材料，董清华律师与2018年7月15日再次前往衡阳市公安局监管中心会见了被告人罗某。
【辩护意见】一、关于本案事实和证据。辩护人认为公诉机关的起诉书指控的如下事实缺乏证据支持，且证据之间相互矛盾，无法印证指控的事实。请求法庭不予采信。
1、先后9次盗窃正在使用中的电信电缆（其中11月28日系未遂），该指控认定错误。实际情况是三被告人确实去过9次，但均供述有1次由于没有带工具无果而终。所以应该是2次未遂，而不仅仅是11月28日这一次。
对于被盗窃电缆电线是否正在使用中，公诉机关仅仅举证证人谢某、张某、张某、张某以及中国电信股份有限公司衡南三塘支局证言证实。辩护人认为涉案电信电缆是否系正在使用中应该以电信部门提供的相关技术参数和文件、信息电子数据系统等科学依据证实，因为根据调查涉案范围大面积都在进行光纤改造，现在已经改造完毕，所以不能仅仅靠几个人来证实是否正在使用，要以科学技术类证据证实。故辩护人认为公诉机关没有充分证据证实涉案被盗电信电缆系正在使用中。
2、三被告人共计盗得电缆线2000余斤，造成通讯用户数日间通信严重障碍，电信公司损失近20万元的后果，该指控认定错误、失实。
各方对于盗窃电缆线的具体数额说法前后不一，且均无法说得清。被告人王某作为所有涉案被盗电缆线的收购者由于没有进行每一次书面记载收购斤两，也就无法说清到底给了被告人曹某、罗某多少钱，直接导致也无法准确结论两被告人具体分赃的数额。王某在2017年12月9日询问笔录（第二次）：一起有2000多斤。而在2017年12月12日询问笔录（第三次）：一起算下来应该有1000至2000斤的样子。而被告人曹某、罗某现场笔录均记载：其对具体盗窃长度无法确认。衡南县公安局三塘派出所2018年4月26日出具的《补充侦查情况说明》也确认被告人和电信局均无法确认被盗的具体数量和长度。还有被告人王某在2017年11月28日询问笔录（第一次）作出陈述：2017年11月18日“黑皮‘”、“敏仔”他们又送来通讯光缆线来卖，这个时候我已经收了他们一千多斤通讯光缆线了，我才意识到这些通讯光缆线是贼货。之后王某继续做出了类似的供述。而被告人罗某是第一次随被告人曹某盗窃涉案光缆线的，由此可见不排除在此之前被告人曹某单独或者伙同他人已经盗窃电缆线送被告人王某收购，也不排除有其他人也盗窃了涉案范围的电缆线。所以起诉书认定本案被告人合伙盗窃了电缆线2000多斤依据不足，所提供的证人证言前后矛盾，相互无法印证从而得出准确的结论。
公诉机关仅仅举证证人谢某、张某、张某、张某以及中国电信股份有限公司衡南三塘支局证言证实由于被告人的盗窃行为就造成通讯用户数日间通信严重障碍，电信公司损失20万元的后果，完全是以偏概全，断章取义，主观目的是想证明其危害公共安全和严重后果。这是于法无据，也缺乏事实依据的。辩护人认为：是否造成涉案范围大面积影响，不能靠几个人予以证实，公诉机关应该提供电信设施运行系统或者平台自动计算得出的系列科学电子数据、用户投诉记录、电信公司处理投诉或者维修维护记录等证实。而侦查机关的《补充侦查说明》、被告人曹某、证人谢某都证实涉案被盗的是老宽带线，且大部分都在改造，且都已经换成光纤了，也无法统计出受影响的用户数，而证人张某、张某、张某系用户，都证实：我单位没多大影响，现在大部分都是用手机联系的。综上说明：电信局早已对涉案范围电缆线进行光纤改造中且大部分用户已经置换，即使有个别没有置换光纤的，被告人的行为对特定的个别用户有一定的影响，但并不是公诉机关所认定的严重障碍。
至于认定电信公司造成近20万元的损失更是没有证据证实，完全是电信公司一面之词。其一，涉案范围本身属于决定进行光纤改造的区域且在进行中，也就说不管被告人是否盗窃，本身就是要全部置换的电缆线；其二、电信局自己都出具材料说损失无法计算，那么在没有进行科学计算或者鉴定的情况下，公诉机关仅仅凭电信局出具的几页自书计算损失近20万元就予以认定，怎么能够因此认定其损失？其三、不能排除其他有人进行盗窃。
3、由于对盗窃的电缆线具体数额、长度不明，所以公诉机关认定被告人盗窃的电缆线卖给被告人王某，共获得8000余元以及被告人曹某、罗某分别分的3000元左右均缺乏正确计算的依据，
4、被盗电缆线共价值52219元的认定的依据不合法，衡南县价格认证中心《关于被盗窃的电信电缆价格认定结论书》{南价认定【2017】142号}系无效的认证结论，不能作为本案的证据采用。
其一、因为本案价格认证结论没有附具价格认证人员资质资料，无法确认涉案价格认证人员是否具有价格认定资格，鉴定人员有程序违法之嫌。因为《价格认定行为规范》第十五条有明确规定： 价格认定机构受理价格认定后，应当指派2名或者2名以上符合岗位条件的价格认定人员组成价格认定小组，办理价格认定事项。公诉机关应该向法庭举证鉴定人员是谁？到底几人？认证的资质？
其二、本案价格认证过程没有严格按照《价格认定行为规范》、《价格认定行为规范》的规定进行价格认证，所选取的认证依据不合法，存在严重的程序违法，导致认证结论没有事实和法律依据。《价格认定行为规范》第二十八条 价格认定人员在进行市场调查时，可以要求提出机关协助查阅有关账目、文件等资料，或者向与价格认定事项有关的单位和个人了解情况，收集资料。第二十九条 价格认定人员应当对市场调查资料的真实性、合法性和关联性进行审查。在涉案各方都无法提供本案被盗取的电缆线长度等关键数据的情况下，认证中心也没有进行实地调查和必要的走访，更没有要求电信局提供电信电缆原始的安装、运行记录，这是本案价格认证的关键，电信部门完全有档案可查且足以证实：何年安装？安装长度？安装范围？如何折旧？但是衡南县价格认证中心却无视这些基本常识和认证规则、规范、在各方都无法确任具体长度、规格型号、数量等情况下，竟然可以直接确认了具体的数目从而出具结论。所以该认证完全是依据电信局自己主管计算损失再据此下个结论而已。严厉打击被告人的盗窃光缆线的行为是应该的，必须的，但所有部门和机关均应严格遵守“以事实为依据、以法律为准绳”的基本原则，严格依法办事。
其三、该价格认证结论至今没有送达被告人，严重剥夺了被告人的复核权等法定辩护权。
综上：辩护人认为，衡南县价格认证中心《关于被盗窃的电信电缆价格认定结论书》{南价认定【2017】142号}是不严肃的，是违法的，无效的价格认证结论。敬请法庭不予采纳。
二、关于本案定罪。辩护人认为，公诉机关指控本案定性为涉嫌破环公用电信设施罪不成立，本案应定性为盗窃罪。
破坏公用电信设施罪是指故意破坏公用电信设施，危害公共安全的行为。显然本罪是属于具体危险犯，不应造成侵害结果为要件。
而盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物或者多次盗窃财物的行为。
根据刑法理论，盗窃公共电信设施价值数额不大，但危害公共安全的，依照破坏公用电信设施罪论处；盗窃与公共安全无关的公用电信设施，并不危害公共安全的，应当认定为盗窃罪；盗窃公用电信设施同时构成盗窃罪的和破坏公用电信设施罪，属于想象竞合犯，从一重罪处罚。
由此可以看出，区别盗窃罪与破坏公用电信设施罪的关键，是看该行为是否足以危害公共安全。
《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，采用截断通信线路、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段，故意破坏正在使用的公用电信设施，具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十四条规定的“危害公共安全”，依照刑法第一百二十四条第一款规定，以破坏公用电信设施罪处三年以上七年以下有期徒刑：（一）造成火警、匪警、医疗急救、交通事故报警、救灾、抢险、防汛等通信中断或者严重障碍，并因此贻误救助、救治、救灾、抢险等，致使人员一人死亡、重伤三人以上或者造成财产损失三十万以上的；（二）造成二千以上不满一万用户通信中断一小时以上，或者一万以上用户通信中断不满一小时的；（三）在一个本地网范围内，网间通信全阻、关口局至某一局向全部中断或网间某一业务全部中断不满二小时或者直接影响范围不满五万（用户×小时）的；（四）造成网间通信严重障碍的，一日内累计二小时以上不满十二小时的；（五）其他危害公共安全的情形。可见，盗窃公用电信设施的行为要达到危害公共安全的程度，必须达到以上所列的五种情形之一，否则不予认定为危害公共安全，不能认定为破坏公用电信设施罪。
本案中，由于被盗部分电信设施是处于正在改造光纤中的，是否正在使用中和是否废弃了的实施都有待查证，公诉机关现有证据不足以予以排除，显然对此存在事实不清的情形，被告人的行为只是造成了通信公司财产的部分损失，现有证据证实对特定的没有完成改造的小范围少部分户数没有造成很大的影响，并没有造成网间通信严重障碍。被告人罗某的行为并没有造成第一条所列情形，因此，被告人罗某的行为不构成破坏公共电信设施罪。
综上，罗某的行为应构成盗窃罪，而不是破坏公用电信设施罪。
四、关于本案的量刑。辩护人请求：对被告人罗某从轻减轻处罚，处以三年以下有期徒刑的刑事处罚 ，并判处一定数额的罚金刑，予以警醒。
1、被告人罗某系从犯，而不是公诉机关认定的系主犯。罗某在整个事件中从犯意提起、盗窃标的信息的获取、目的地的踩点和路线规划、作案工具的准备、赃物处置和赃款分配等都是以同案犯曹某为主，罗某仅仅起了次要、辅助的作用。
根据刑法第二十七条 【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
2、被告人罗某归案后至今认罪态度好，能够积极配合司法机关的查处工作，实事求是的供述全部犯罪事实，属于刑法有关坦白从宽的立法规定。
根据刑法第六十七条（第三款） 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
3、本案被盗窃的电缆线系电信局正在或者即将改造成光纤线路的区域，所以事情发生后，在当地并没有引起群体性的投诉和恐慌，没有造成当地个人和单位用户的使用安全和带来很大的影响，所以对社会危害程度很小。
4、本案有关盗窃的具体数额、长度、损失等关键事实和证据尚不清楚，尚有待查证。介于均是即将废弃的电缆线，受害人对有关数据无法提供，现场也无法还原。特别是价格认证结论不能作为本案合法证据采信，故涉案盗窃价值绝对在五万元以下，关于这一点侦查机关也在补充侦察说明了进行了说明。
5、、被告人罗某要求退回所得赃款并表示愿意缴纳一定数量的罚金，可见其有很好的悔罪表现。
综上：辩护人认为，被告人罗某已经触犯刑法，构成盗窃罪，数额不大，依法应该判处三年以下有期徒刑量刑档次。综合本案案情以及被告人罗某的作用、态度和对社会影响，请求法院判处罗某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年半为感。
【法院审理】董清华律师接受委托后的第12天即2018年7月24日上午九点，被告人涉嫌破坏公用电信实施罪一案在衡南县人民法院第一审判庭如期开庭。控辩双方就本案定罪量刑、证据事实进行了激烈的交锋。公诉人始终坚持本案事实清楚证据确实充分，被告人只能构成破坏公用电信实施罪，公诉机关指控的罪名没有问题。辩护律师董清华得到了主审法官陈三平的特别允许，发表了长达半个小时的辩护意见，从事实和法律角度全面充分表达了辩护观点：本案公诉机关指控的证据和事实矛盾、前后不一致，证据与证据之间不能相互印证；被告人的行为不构成破坏公用电信实施罪，只能定性为盗窃罪。这是董清华律师执业20余年以来第一次感受到法庭如此善待律师的辩护。
2018年9月12日，衡南县法院下达了刑事判决。判决如下：被告人罗某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元。该判决依法支持了董清华律师的大部分辩护意见，改变了公诉机关指控的罪名，采纳了定性为盗窃罪的辩护意见。
【辩护有感】案件虽小，但这一次办案切实感受到了一个职业法官审理刑事案件的严谨和老练，面对现实如何平衡各方观点，做到社会效果和法律效果相统一，确实不是那么容易的事情。作为一名高度负责的律师，不仅要对法律知识娴熟和案件的吃透，更主要的是如何把你的观点表达给法官，这更是一件不容易的事，没有足够的经验和技巧，要想成为一名优秀的刑事辩护律师，太难了。都云：中国的刑事辩护律师，刀尖上的舞者。我也说：只要你认真、踏实、严谨、敢为。其实做好一件刑事案件，也不是一件很难的事情。任重道远，我将上下而求索。继续努力，做好每一件刑事案件，帮助更多的身陷囹圄的人，让他们迷途知返，重新走上社会。
本文作者：湖南锐和律师事务所董清华律师，株洲市第三届十佳律师。
个人网站：http//www.dqhfww.com（长株潭董清华律师服务网）
联系电话：13307413115、15869710230、0731-89675159（办公电话）
电子邮箱：745280674@qq.com
QQ : 745280674或者1277146394
微信号：13307413115
微信公众号：湖南长株潭企业法律顾问
微信订阅号：董律普法 董律刑辩
办公地址：湖南省长沙市书院南路423号乾城大厦1栋A座20楼.
董清华律师秉承“受人之托、忠人之事，真诚待人，踏实办事”的服务宗旨，竭力为社会各界朋友提供最优质的法律服务，竭诚的欢迎您不断的给我的服务提出最宝贵意见。