预约还是本约合同？
董清华律师服务网 http://www.dqhfww.com 2015-03-17
预约还是本约合同？
10余年房产纠纷终解决，10万元变成100万元
【案件基本情况】2003年8月18日，原告王某与被告株洲某房地产开发公司签订《房屋约定协议》。约定原告交纳10万元履约保证金购的被告开发的位于株洲市某中心区域楼盘门面一空，每平米2.5万元，总计房款395万元。协议同时约定分期支付房款的方式和期限，并明确被告公司应于2005年6月份之前应为原告办理好房产证和国有土地使用权证，逾期应支付违约金10万元等。但后来因拆迁补偿等多种原因项目未如期开发，直到2013年12月分才正式启动建设，2014年7月份项目大厦正式封顶，8月26日办理预售许可证依法对外销售。原告于2014年2月29日经过公证处送达请求继续履行《房屋约定协议》，期间双方又多次协商，被告均表示因为房价上涨太快（每平米108000元），协议无法继续履行。原告无奈只好聘请董清华律师协代为提起诉讼。
【原告诉讼请求】1、判决确认原告、被告签订的《房屋约定协议》有效，原告所购门某某面归原告所有。2、判决被告继续履行《房屋约定协议》，立即将门面交付原告，并协助原告办理房屋所有权证、国有土地所有权证等登记义务。3、全部诉讼费用由被告承担。
【被告答辩观点】1、原告、被告签订的《房屋约定协议》签订时不符合法律规定的形式以及实质要件，协议不合法，应为无效协议。2、原告、被告签订的《房屋约定协议》系预订协议，是预约，非本约，不能直接认定为《商品房买卖合同》，但被告愿意退回原告所交的履约保证金10万元以及同期银行存款利息。3、请求法院判决驳回原告的诉讼请求。4、全部诉讼费用由原告承担。
【承办律师观点】1、原告认为双方签订的《房屋约定协议》系自愿协商一致签订，内容没有违反法律规定，诉讼时被告开发项目已经取得预售许可证，合法有效；2、双方的买卖行为符合《商品房销售管理办法第十六条以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、五条等法律法规规定，该协议应依法认定为《商品房买卖合同》，系本约而非预约，原告所购门面应归原告所有；3、现被告依法取得商品房销售许可证，且具备交付条件，被告应依法依约履行合同义务，将诉争门面交付原告。但被告拒绝履行，恶意毁约并意图另行高价对外转让，有违诚实信用原则。故请求法院依法支持原告的诉请于法有据，应于支持。
【法律观点争议】司法实践中，类似本案的房屋买卖属于预约还是本约确实存在很大争议。本案认定为预约，那么协议是有效的，但被告可以反悔而自愿选择承担违约责任，而不继续履行协议；认定为本约即《商品房买卖合同》，原告的诉请就会得到法庭支持。
何为预约？何为本约？ 预约和本约是一组相对应的概念。预约是约定将来成立契约的契约。而将来成立的契约就是本约。预约是随着市场发展市场主体之间依赖程度日趋加深而出现的。预约的直接目的是固定交易机会，也就是在适当的时机签订本约。现代社会市场信息变化大，交易机会转瞬即逝，一份合同的成立往往需要经过双方主体长时间的磋商努力，最终还可能面临缔约失败的结果，为了确保合同的成立，市场主体通过预约的形式提前作出商定。预约形式有很多种，如订购书、预订书、意向书、认购书、谈判纪要、备忘录、允诺书及定金收据等。
预约和本约是两个独立的合同，都是双方当事人意思表示一致的结果，都经历了要约和承诺两个阶段。在交易实践中，两者的关系经常被混淆。例如，将预约合同错误认定为本约合同，导致将本约合同的履行视为预约合同的履行，造成不必要的交易纠纷。预约和本约存在牵连关系，但是不存在主从关系。对预约和本约的区分不能仅仅依据合同使用的文字或名称，应当依据预约的特性来判断。
相对于其他合同，预约合同有以下两个特征：第一，预约具有期限性。预约指向本约，签订的目的是为了将来在一定期限内订立本约，因此预约发生在本约的磋商过程中。预约订立时，本约是否订立还存在两种可能。而如果本约已经签订，就没必要再缔结预约。第二，预约的内容必须确定，具有订立本约的意思表示。预约为订立本约而存在，虽然存在大量的缺失条款和不确定条款，但仍应满足基本的确定性要求。例如，在买卖合同中，预约的成立至少应当具备标的物的基本情况和将来依据预约订立本约的意思表示两项明确内容。
为了最大限度地保护善意预约人的合法权益，促使本约成立，以促进市场交易，2012年最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》对预约的效力、违反预约的违约责任和违约救济做出了规定。司法解释第2条规定，当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
根据预约合同特征，预约合同的违约责任承担方式有继续履行、赔偿损失、支付违约金和定金罚则四种。继续履行仅指预约人根据预约合同的约定缔结本约合同，而不是指实现本约所要达成的市场交易目的。赔偿损失的范围一般相当于本约的信赖利益损失，包括订立预约合同所支付的各项费用、为准备签订本约所支付的费用、已经付款的利息和为履行合同提供的担保所造成的损失等。违约金一般应根据预约合同具体约定的数额支付。约定过高时，违约方可以请求法院或者仲裁机构酌定减少;约定过低时，守约方可以请求法院或者仲裁机构酌定增加。如果预约合同没有约定违约金，守约方可以以本约的信赖利益为限要求违约方支付。预约中的定金是为了保证合同双方将来订立本约的定金，在性质上属于立约定金。因此守约方如果是收受定金一方，在对方违约时可以不退还定金。相反，如果守约方是支付定金一方，在对方违约时可以要求对方双倍返还定金。
【律师承办经过】1、2013年12月份诉讼前，原告经人介绍找到董清华律师咨询本案如何处理？当时董律师认为：由于双方签订《房屋约定协议》时，项目并未实际开发，相关法律手续并不完备，特别是没有办理预售许可证，故认定为《商品房买卖合同》且有效没有法律依据。介于开发公司没有通过法院宣告协议无效，建议王某尽快通过公证部门对总房款395万元进行提存，从而履行己方付款义务，但未被王某接受。2、2014年8约26日后王某再次找到董清华律师并请求协助维权。此时被告公司已经办理销售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”之规定，本案系合法有效的《商品房买卖合同》，系本约而非预约，建议王某再次通过公证部门提存房款，但王某再次不予配合。3、董清华律师协助王某通过法院进行诉前保全，依法查封、冻结了本案诉争门面，力求协调解决争议，但未果。4、董清华律师代为提起诉讼，而后通过与被告律师多次沟通，和法官反复就预约和本约的问题交换意见，经过长达8个余月的调解工作，终于协商解决纠纷。
【本案调解结果】1、原告、被告自愿解除《房屋约定协议》，不再继续履行，被告自愿一次性支付原告补偿款100万元（含已付的10万元）。2、诉讼费减半收取，由被告公司承担。
承办人：湖南锐合律师事务所
董清华律师
2015年3月6日